La
realidad de una sociedad en la que todo vale y el que sigue la norma es un
cojudo afecta profundamente el desempeño de la justicia y pone límites a una
reforma del sistema. La pregunta exacta entonces es: ¿qué puede esperarse del
sistema de justicia en una sociedad como esta, descompuesta en tantos aspectos?
(Pasara, 2019) .
“El lago está envenenado” podríamos decir respecto a un veneno como la
corrupción que afecta el lago de la vida en el Perú. Corrupción a todo nivel y
en todo ámbito, que lamentablemente no es reciente, sino que es una constante
en la historia nacional. Por todos léase (Quiroz, 2013) .
Pásara advierte,
con relación al sistema legal y judicial, que no se le puede pedir a la
justicia lo que el país no es. Si los políticos se desempeñan pobremente, si
los empresarios no asumen su responsabilidad social, si los académicos forman
peor al alumnado, si la sociedad es corrupta, si el ciudadano es sumiso frente
a quien manda “¿qué nos haría pensar que la justicia podría encaminarse a
alcanzar niveles de excelencia?” (Pasara, pág. 26) .
Lamentablemente
esta contaminación ha llegado, hace unos años, al terreno arbitral. Hasta los
años 80 o 90 del siglo XX, el arbitraje como “rara avis” entre nosotros, era un
mecanismo de solución de controversias muy poco conocido y menos aún empleado.
Se arbitraba muy poco, en casos muy sofisticados y con la intervención de
abogados y árbitros de élite.
Desde la vigencia
de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 promulgada a inicios de 1996, y en
particular con la promulgación, al año siguiente, de la Ley de contrataciones y
adquisiciones del Estado, Nº 26850, los procesos arbitrales en el país se
multiplicaron. En mucho, porque la ley de contrataciones estatales dispuso que
las entidades resolvieran sus disputas, de manera obligatoria, por conciliación
o arbitraje, evitando así los largos y farragosos procedimientos judiciales.
La masificación
del arbitraje trajo luces y sombras. Por un lado, fue ventajosa la solución más
célere de las disputas, tanto entre privados como entre entidades y
contratistas, soluciones adoptadas de manera técnica y solvente. Pero, al mismo
tiempo, incorporó en procesos arbitrales las dificultades que atravesaba el
mismo sistema judicial del que se pretendió escapar: lentitud y corrupción, sea
pequeña, grande o muy grande.
Si “el lago está envenenado”, es urgente y necesario que
erradiquemos la corrupción, pero no de cualquier manera, sino respetando
garantías básicas del debido proceso.
El caso más
sonado de gran corrupción en el arbitraje local, que ha tocado las fibras más
sensibles de la comunidad arbitral, ha sido y es objeto de una investigación
del Ministerio Público peruano (entre las varias que está conduciendo
actualmente) contra el ex árbitro Jorge Horacio Cánepa Torres y otros, en el expediente
Nº 29-2017. Se le investiga, entre otros delitos, por cohecho pasivo específico.
Ha iniciado la investigación el fiscal de la Fiscalía Supraprovincial
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Marcial
Paucar Chappa.
La disposición Nº
10 de esa investigación, de 17/04/2018, ordena ampliar diligencias preliminares
contra 19 árbitros y otros funcionarios públicos y representantes de la
compañía Odebrecht y dispone una ampliación temporal de ocho meses, que
entendemos ha sido nuevamente ampliada, para desarrollar 23 actos de
investigación.
La investigación
inició el 20/09/2017, disponiendo la realización de diligencias preliminares
contra el aludido árbitro, por presuntos delitos de cohecho pasivo específico y
lavado de activos. Se incorporó también en las investigaciones a Maxacrane Finance S.A Perú y a Odebrecht Perú.
La fiscalía
imputa genéricamente que los árbitros investigados “habrían favorecido con los
fallos en las controversias arbitrales de los proyectos u obras Sistema de
Agua Potable de Chimbote, IIRSA Norte, IIRSA Sur, tramo 2 y 3, y Carretera
Callejón de Huaylas Chacas – San Luis, todos relacionados con Odebercht”.
El Fiscal Paucar
Chappa, hace desde imputaciones sumamente genéricas, sin identificar qué
árbitros habrían realizado qué conductas, hasta imputaciones algo más
específicas, conductas que discurrieron entre los años 2011 y 2013. Hemos
efectuado la siguiente tipología:
a.
Designaciones arbitrales recurrentes
en dos, cuatro, seis o más ocasiones, en un limitado horizonte temporal.
b.
Reuniones entre árbitros
y partes para designar un presidente de tribunal arbitral, previa instalación
de tribunal.
c.
Reuniones entre árbitros
y partes para coordinar honorarios profesionales, previa instalación de
tribunal.
d.
Reuniones entre árbitros
y partes, con posterioridad a la instalación del tribunal, con la finalidad de
coordinar las reglas del procedimiento arbitral.
e.
Reuniones entre árbitros
y partes, con posterioridad a la instalación del tribunal, con la finalidad de
coordinar el sentido del futuro laudo.
f.
Pagos ilegales de dinero
que una de las partes realiza a favor de uno o más árbitros para comprometer el
sentido de sus decisiones.
g.
Un árbitro coordina,
dirige, influye y lidera una asociación ilícita para corromper el sentido de
las decisiones arbitrales, mediante el ofrecimiento y ejecución de pagos
ilegales.
Sin embargo, a pesar de diversas conductas descritas (las que hemos
clasificado desde la “a” hasta la “g”), en la disposición fiscal, aparecen
algunos nombres de imputados vinculados a algunos tipos de conductas, mientras
que en otros casos no hay mención de conducta específica alguna.
Esto es llamativo pues, en principio, sin una imputación específica, que
suponga la adopción de una “teoría del caso” de la fiscalía, se hace
virtualmente imposible ejercer el derecho de defensa. La primera condición para
defenderse es saber exactamente en qué hechos concretos reposa la acusación,
pero eso no se aprecia, en varios de los nombres imputados.
Los centros de arbitraje han reaccionado de manera diferente ante las
imputaciones fiscales. Ante recusaciones formuladas por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones - MTC, de árbitros que hoy participan en
tribunales sobre casos distintos, pero cuyos nombres se han consignado en la
investigación fiscal, los criterios empleados han sido casi diametralmente
opuestos.
El Organismo Supervisor de los Contratos del Estado – OSCE, conforme con
información de su página web, conoció once recusaciones formuladas por el MTC
en el año 2018. De ellas, cuatro fueron resueltas sin pronunciamiento, porque
los árbitros aludidos renunciaron a conformar los tribunales arbitrales. Las otras
nueve recusaciones fueron declaradas infundadas. En el año 2019, hasta la fecha
de la consulta en el portal web, a inicios del mes de setiembre, cuatro
recusaciones fueron declaradas infundadas. ¿Por qué?
Haciendo síntesis de la argumentación desarrollada por OSCE, el organismo
toma un estándar desarrollado por el Tribunal Constitucional español, sobre la
“garantía de veracidad”. Sostiene que una inicial investigación preliminar, en
sede fiscal, no alcanza a constituir “garantía de veracidad” sobre los hechos
imputados a los árbitros recusados. Siendo así, sin realizar mayores
distinciones sobre a quién le imputa qué la fiscalía, declara las recusaciones
infundadas.
Muy distinto ha sido el criterio del Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú - CARC PUCP. De la
información obtenida en el portal web del MTC, puede apreciarse que en el año
2018 el centro declaró cuatro recusaciones fundadas y en el año 2019, hasta
inicios del mes de setiembre, declaró fundada una. ¿Por qué?
La perspectiva de análisis no se centra, como en el caso de OSCE, en una
“garantía de veracidad” respecto a la conducta de los árbitros, sino a una
“duda justificada” de la parte que recusa, que es idónea y proporcional a
criterio del centro. Esta duda causa desconfianza y “no requiere certeza”. Para
ello, puntualiza los siguientes elementos:
a.
Hay
identidad entre el árbitro preliminarmente investigado y el árbitro recusado
por el MTC.
b.
La
investigación preliminar se centra en el desempeño profesional del mismo
árbitro.
c. La
naturaleza del delito, con un proceso previsiblemente dilatado en el tiempo,
afecta la apariencia de imparcialidad.
d. El agraviado
en la investigación preliminar es el MTC, que cuenta con derechos procesales contra
el árbitro investigado, tales como presentar denuncia, hacer declaraciones e
impugnar el eventual archivo de la investigación.
Debemos decir, sin embargo, que a pesar de que este enfoque suena
teóricamente razonable, el centro no ha efectuado distinciones sobre a qué
árbitro le imputa qué conducta delictiva el fiscal Paucar Chappa. Entrar en el
análisis de este tipo de detalles es muy importante, para salvaguardar el
derecho a conocer los cargos y hacer efectivamente viable el derecho de
defensa, pilares del debido proceso legal.
Además, es importante destacar no solo la identidad del árbitro y del
potencial agraviado como el MTC, sino el análisis de la conducta procesal
específica del potencial agraviado, para saber si ha desarrollado un rol activo
en denunciar los actos de corrupción, si ha mantenido una posición activa en el
decurso de las investigaciones aportando información relevante. Nada de esto es
de conocimiento público.
Entre la “garantía de veracidad” exigida por el OSCE y la “mera apariencia”
aplicada por el CARC PUCP hay un mundo de diferencia. Pero incluso en el
estándar de “mera apariencia”, conductas como haber sido designado presidente
de un tribunal arbitral en una única oportunidad, o haber celebrado reuniones
de coordinación para designar un presidente de tribunal o fijar reglas
procesales del arbitraje, pueden ser prácticas per se toleradas en el
ámbito arbitral.
Parece necesario seguir avanzando para definir criterios más específicos al
momento de decidir recusaciones contra árbitros o tribunales arbitrales. Si
bien hoy “el lago está envenenado” en el Perú, debemos hacer un procedimiento
de “remediación ambiental” que no agrave más la situación, y que respete el
contenido básico del debido proceso legal de los recusados.
Bibliografía
Pasara, L. (2019). La reforma judicial: balance y
perspectivas reales de cambios. Revista Argumentos. Edición Nº 1, año 13.
Instituto de Estudios Peruanos, 18-23.
Pasara, L. (s.f.).
Obtenido de Reformas del sistema de justicia en América Latina: cuenta y
balance:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/B148A5AF02CC1C87052582E200709208/$FILE/REFORMAS_DEL_SISTEMA_JUSTICA_AMERCA_LATINA.pdf
Quiroz, A. (2013). Historia
de la corrupción en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.
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