lunes, 28 de noviembre de 2016

¿Quién paga los platos rotos y por qué? Indemnizaciones en contratos de obra pública







1. Introducción

Al momento del otorgamiento de la buena pro, el postor ganador y la entidad estatal celebran, felices, una unión contractual. Pero si esa relación no marcha como las partes esperaban, pronto se deteriora hasta el punto de llegar a un divorcio, equivalente a la resolución contractual. Ello genera en ese tortuoso camino muchos “platos rotos”… ¿Quién debe pagarlos al final del día y por qué razones?

En materia de contrataciones estatales, en el Perú tanto la legislación anterior (el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017) como el reciente reglamento de la Ley Nº 30225, regulan el supuesto de pago de indemnizaciones cuando una parte contractual resuelve el contrato por incumplimientos de la otra. Otra previsión es una de pago de indemnización a favor del contratista cuando es la entidad la que no cumple con las condiciones para el inicio de la ejecución de la obra.

Fuera de este marco, se ha intentado discutir recurrentemente, hasta la reciente regulación que ya no lo permite, si cabe o no, fuera de este marco de resolución contractual y consecuente reclamo por daños, aplicar la figura del enriquecimiento sin causa. El propósito de esta revisión no es discutir dogmáticamente si esto es aceptable o no en nuestro ordenamiento.

Sin embargo la legislación especial de contratación pública no desarrolla los elementos para analizar si cabe o no ordenar un pago por daños. Por ello es de obligatoria referencia el artículo 1321 del Código Civil. Así, quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve debe pagar una indemnización por daños y perjuicios al acreedor. El Código también hace referencia a que corresponde la carga de la prueba de daños al perjudicado y que si el daño no pudiera fijarse en monto preciso “deberá fijarlo en juez con valoración equitativa” (artículo 1332).

La matriz conceptual sobre los elementos del pago de indemnización de daños y perjuicios la podemos encontrar en el influyente trabajo del profesor Felipe Osterling Parodi[1]. Allí menciona que los elementos analíticos clásicos son: 1) la inejecución de la obligación, 2) la imputabilidad del deudor por dolo o culpa, 3) el nexo causal entre la conducta del deudor y la producción del daño, 4) la determinación del monto específico del daño y su probanza.

Esta doctrina es muy recurrentemente citada y ha sido adoptada por las Cortes Judiciales peruanas, en especial la de Lima, cuando revisa recursos de anulación contra laudos arbitrales.

Nuestro propósito es dar un panorama de cómo los árbitros peruanos están lidiando con los requerimientos indemnizatorios ante la resolución de contratos de obra pública, y si cumplen o no con el análisis de los elementos anunciados por la citada doctrina. Para ello, hemos revisado la información disponible en el portal web del Organismo Supervisor de Contratos del Estado de laudos publicados correspondientes al período 2013-2016.

En la gran mayoría de casos, unos 50 en total, no se otorga la indemnización solicitada. En unos laudos, porque no se cumple con acreditar la inejecución de la obligación. En otros porque no se demuestra el nexo entre la inejecución y el daño. En la mayoría de laudos, porque el demandante simplemente no prueba la ocurrencia del daño.

En la mayoría de los laudos revisados, tampoco se aprecia que las partes hagan una argumentación jurídica suficiente  respecto a cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil y su conexión con la producción y prueba del daño reclamado.


2. Mínima racionalidad de un laudo

Se ha discutido mucho si los estándares de argumentación jurídica exigibles a los jueces aplican de la misma manera a los árbitros. De un lado, se ha dicho que, en la medida en que los árbitros ejercen jurisdicción como lo hacen los jueces, y porque tal facultad les está reconocida en la Constitución Política, entonces deben argumentar los laudos de la misma manera que los jueces fundamentan las sentencias.

Pero esta perspectiva pierde de vista un elemento del diseño institucional de cada ámbito que es muy diferente. Mientras que la sentencia de un juez puede ser apelada para que otra Corte revise el razonamiento de fondo efectuado por el primero, ello no es posible jurídicamente en el arbitraje. La Ley de Arbitraje peruana no permite el recurso de apelación, porque el laudo es definitivo. Es inapelable precisamente para lograr uno de los fines más caros del arbitraje: la ansiada celeridad.

Por eso no puede efectuarse una revisión de fondo sobre el razonamiento ni argumentación del tribunal arbitral. La Ley de Arbitraje prohíbe a los jueces pronunciarse sobre los criterios o interpretaciones sostenidas en un laudo arbitral. Si no hay recurso de apelación, ¿en qué casos pueden presentarse recursos contra el laudo que son resueltos por el propio tribunal arbitral? Si el laudo está incompleto, puede presentarse un recurso de integración; si el laudo es excesivo porque en él se resuelve más de lo pedido por las partes, se presenta un recurso de exclusión; si el laudo es oscuro en la redacción, se presenta un recurso de interpretación; y si el laudo incurre en un error material, se presenta un recurso de rectificación.

Superadas estas eventuales aclaraciones, al no caber un recurso de apelación, sólo puede plantearse un recurso de anulación del laudo, conocido por salas judiciales superiores de cada jurisdicción, cuando el tribunal arbitral haya excedido sus poderes o su misión (artículo 63 de la Ley de Arbitraje). Ello se presenta con claridad cuando laudan más allá de lo pedido por las partes, o lo hacen sobre materia que no es arbitrable, cuando laudan fuera de plazo, cuando el tribunal no es conformado tal como consta en el acuerdo de arbitraje, cuando las partes no han sido notificadas debidamente o cuando no han podido ejercer sus derechos en el proceso arbitral.

La referencia a no poder ejercer derechos ha llevado a los jueces peruanos a identificar esta causal con la tutela procesal efectiva. Esta tutela es un criterio judicial sobre cuál es el alcance de los derechos en el marco de un proceso. Estos derechos son, al menos, el de acceder a la jurisdicción, ser notificado del motivo de la demanda o investigación, comparecer ante un juez natural e imparcial, poder defenderse y probar, así como recibir una decisión fundada en derecho.

Y aquí ingresamos nuevamente al terreno de la argumentación jurídica. Una decisión fundada en derecho exige el deber de dar motivos o fundamentos racionales, que permitan a las partes procesales saber por qué ganaron o perdieron el caso en disputa.

¿Pero cuál es el alcance de este derecho-obligación de motivar las decisiones arbitrales? Ya dijimos que no es el mismo contenido que el exigible a los jueces, pues ellos deben hacer una argumentación fundada (respaldada en razones), congruente (con lo que les ha sido solicitado) y suficiente. Los fundamentos basados en razones y el carácter congruente del razonamiento también le son exigibles a los árbitros, en la medida en que la propia Ley de Arbitraje manda (salvo arreglo distinto de las partes) que el laudo debe ser motivado, y que los árbitros al laudar deben resolver las pretensiones de las partes. A este deber de fundamentación arbitral le llamaremos una fundamentación de “mínima racionalidad”.

Lo que no les es exigible a los árbitros es que la motivación sea suficiente, porque la suficiencia o no, apariencia o realidad, corrección o no de la motivación se discute en un recurso de apelación, y el resultado lo controla un tribunal diferente y superior al que adopta la decisión original. Como dijimos, este recurso no forma hoy parte del diseño institucional del arbitraje en el Perú.

3. Casos[2]:

Pasamos a destacar los casos en que un árbitro único o tribunal arbitral han decidido declarar fundado un reclamo por daños o perjuicios y han otorgado una indemnización. Nos referiremos a seis casos identificados en el período 2013-2016.

En el caso entre Consorcio Campo Serio y el Proyecto Especial Binacional de Desarrollo Integral de la Cuenca del Río Putumayo[3], laudado el 13 de enero de 2015 en la ciudad de Iquitos, el consorcio demandó al Proyecto para que se anule la declaración de nulidad de oficio del contrato. Ese contrato, había sido celebrado entre ellas para el mejoramiento de una entidad educativa en la zona de Maynas. El consorcio demandante también pidió un pago por indemnizaciones.

El árbitro anuló la nulidad de oficio practicada por la entidad, no amparó el pedido de indemnización por retraso en el inicio de la obra y declaró fundado el pago por daño emergente sobre un monto de 67,323.75 soles, vinculado a gastos generales indirectos. En particular, detalló que la indemnización correspondía al pago de alquiler de inmueble, asesoría legal, gastos de planilla y gastos financieros por el mantenimiento de garantías bancarias efectuados por el demandante.

El estándar de prueba empleado fue la valoración de los contratos suscritos para tales efectos, a los que dio pleno valor probatorio. No empleó la apreciación de medios probatorios más específicos y eventualmente idóneos como documentos contables, transacciones bancarias ni similares.


En el caso Constructing International SRL con Municipalidad Distrital de Acoria[4], resuelto en la ciudad de Huancayo por árbitro único en abril de 2014, las partes contendieron sobre la validez de la resolución del contrato de obra para la instalación de riego tecnificado en la Comunidad Campesina de Llaco, Centro Poblado Pallalla Acoria, Huancavelica.

La empresa demandó, entre varios puntos, que el árbitro declare la validez de la resolución contractual que practicó por culpa de la entidad, dados los defectos del expediente técnico, lo que fue así declarado por el árbitro.

Respecto al reconocimiento por daños pedidos por la empresa, que ascendieron a 145,000 soles, ésta alegó que sufrió daño emergente financiando con recursos propios el pago a proveedores y trabajadores, así como la imposibilidad de usar este dinero para otros fines, ya que lo distrajo en los conceptos señalados. El árbitro entendió que sólo era emergente el daño vinculado al financiamiento de proveedores y trabajadores. Haciendo referencia a citas legislativas de la Ley de Contrataciones del Estado y el Código Civil, el árbitro concluyó que el daño se había efectivamente producido.

Pero como no se podía determinar con precisión el monto del mismo, aplicó el artículo 1332 del Código Civil que faculta al juez a fijarlo “con valoración equitativa”, por lo que consideró fijarlo en 120,000 soles. Sin más razones.


En el caso entre Servicio e Inversiones Miguel Ángel SAC con la Municipalidad Distrital de Aquia[5] para la construcción del puente peatonal Racrachaca, Aquia, Ancash, resuelto por árbitro único en Lima, en mayo de 2013, el contratista demandó a la entidad para que el árbitro declare que el primero había cumplido con las condiciones contractuales y le pague un monto adeudado de 24,252 soles. El árbitro accedió a ambas pretensiones declarándolas fundadas.

Adicionalmente, el contratista pidió el pago de 30,000 soles por daños y perjuicios. El árbitro, en solo tres párrafos, dijo que como el incumplimiento de la entidad había sido declarado, “se debe tener en consideración además los daños que efectivamente se le ocasiona al contratista al no cumplir la entidad con su obligación”. En la medida en que las pretensiones anteriores fueron declaradas fundadas, el árbitro consideró fundado el pago de 30,000 soles por daños y perjuicios.


En la controversia entre Consorcio Ate y SEDAPAL[6], sobre instalación de sistema de alcantarillado para parte alta de Huaycán, en el distrito de Ate, en Lima, resuelta por laudo de fecha 14 de mayo de 2013, las partes discutieron la validez de la resolución contractual practicada por el consorcio demandante. Éste justificó dicha resolución en el incumplimiento de SEDAPAL al no aprobar un adicional de obra, a pesar de estar de acuerdo con la modificación del expediente técnico que justificaba dicho adicional. Por ello también pidió el reconocimiento por daños y perjuicios vinculados a gastos de personal y equipamiento en obra, por una suma superior a los 741,000 soles.

El tribunal razonó ampliamente sobre si la modificación del expediente técnico suponía la aprobación del  presupuesto adicional. Llegó a la conclusión que sí, pero destacó que SEDAPAL violó los principios de confianza legítima y buena fe contractual en que el consorcio basó su conducta. Por ello declaró válida la resolución contractual.

Sobre los daños y perjuicios reclamados, el tribunal citó la norma del artículo 1321 del Código Civil sobre la responsabilidad de la parte contractual que incumple sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Sostuvo en un párrafo del laudo que la negativa en aprobar el adicional,  ocasionó perjuicio económico al contratista obligándolo a mantener personal y maquinaria más allá del tiempo previsto.

Hizo en el mismo párrafo una referencia a un error de cuantificación sobre los daños vinculados a los ítems “excavadora, vibro apisonador y mezcladora”, corrigió el monto en la cantidad de 736,674 soles y dijo que ese monto debía ser amparado.


En el caso entre Consorcio Parcoy y la Municipalidad Distrital de Parcoy[7] surgieron controversias sobre el contrato de rehabilitación y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de Parcoy, Retamas y La Soledad, en Pataz, departamento de La Libertad. La entidad resolvió el contrato por incumplimientos del consorcio, lo que fue amparado por el tribunal arbitral, en laudo rendido en la ciudad de Trujillo en setiembre de 2013.

Entre otros puntos controvertidos, la municipalidad reconvino exigiendo el pago de 200,000 soles por concepto de daño moral. Explicó que, defraudadas las expectativas de la población al frustrarse la ejecución de la obra, merecería el resarcimiento al haberse generado “en la Entidad contratante un deber frente a la población…”

Como el daño moral es elemento de valoración subjetiva “exige fijar su quantum de forma prudencial, por lo que el Tribunal Arbitral la establece en el importe de S/. 200,000”. Sin más razones.


Un razonamiento distinto se ofreció en el caso Gobierno Regional del Cusco con Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. en laudo resuelto en la ciudad de Lima el 31 de marzo de 2016. Las disputas se originaron en torno a un contrato de gestión y mantenimiento de una red vial. Las partes debatieron si este era o no un contrato de obra. El tribunal dijo que no era estrictamente uno de obra pero que compartía los elementos generales de procedimientos regulados en la Ley de Contrataciones del Estado y el elemento relevante del interés público detrás de la actuación de la entidad estatal.

El contexto del caso fue la resolución contractual que practicó el contratista porque la entidad no le pagaba las valorizaciones puestas a cobro oportunamente. El Gobierno Regional pretendió que el tribunal declare nula dicha resolución contractual, a lo que el tribunal no accedió declarando, por contrario, su validez.

Como parte de sus reclamos reconvencionales, el contratista pidió que se le reconozca el pago de un daño moral por 130 millones de soles. El tribunal arbitral empleó 39 párrafos para analizar la viabilidad del daño moral reclamado por el contratista, en el marco de un contrato por un valor total de 155 millones.

El tribunal argumentó primero que el daño moral ya había sido reconocido por el Tribunal Constitucional, desde la década del 2000, como pasible de ser sufrido por personas jurídicas. E hizo un detallado análisis sobre la conducta de la entidad, la misma que fue dolosa al atribuir actos delictivos a la empresa demandada en el marco de un proceso conciliatorio vinculado al caso.

Razonó tomando en consideración la gravedad de las imputaciones antijurídicas proferidas por la entidad, la importancia y prestigio comercial de la empresa, cuarta en el ranking nacional de empresas constructoras y proveedora del Estado en contratos de montos muy elevados, y el monto del contrato entre las partes que ascendió a 155 millones de soles.

Por ello entendió que debía ser drástica al sancionar a la entidad, en un valor equivalente al 20% del monto contractual, fijando la indemnización por daño moral en el orden de los 30 millones de soles. ¿Por qué el valor del daño moral fue del 20%?


4. Debilidades argumentativas identificadas:

a.     La impresión general es que, en la gran mayoría de reclamos por daños y perjuicios, quienes pretenden un resarcimiento indemnizatorio no lo consiguen. En mucho, porque no cumplen con seguir y demostrar la secuencia lógica básica para lograr su reconocimiento, esto es, probar 1) la inejecución de la obligación, 2) la imputabilidad del deudor, 3) el nexo que une ese incumplimiento con la producción de un daño y 4) la determinación del monto concreto del daño, si este es emergente, lucro cesante o daño moral, y su probanza.

b.     Cuando en los contados casos reseñados los árbitros han decidido ordenar el pago por daños, han hecho una valoración de cómo se ha producido la inejecución de obligaciones, pero no han sido consistentes en argumentar el nexo que une la inejecución y el daño. En algunos casos simplemente lo han supuesto, en otros, lo han deducido de la aplicación de normas jurídicas, cuando estas no demuestran una conexión causal en el terreno de los hechos.

c.     Es más preocupante el razonamiento de árbitros que dan por sentado que el daño está probado. Simplemente reproducen los dichos de las partes, y la referencia a contratos u obligaciones asumidas, para deducir de ello la prueba del daño. Este razonamiento es muy débil, pues que alguien se haya endeudado mediante un contrato para, por ejemplo, financiar el cumplimiento de prestaciones de otro contrato, no prueba directamente la emergencia del daño. El daño se produce por el detrimento patrimonial, cuestión que puede demostrarse con erogaciones efectivas, tales como pagos mediante cuentas bancarias, comprobantes de pago emitidos y declarados ante la administración tributaria, entre otras formas.

d.     El caso más complejo es el de la estimación del daño moral, por la subjetividad que implica. Normalmente los jueces, y ahora los árbitros, recurren a la figura civil de una determinación prudente y equitativa. Sin embargo al decir esto los árbitros no están ofreciendo razonamiento, sino solo una formula retórica. Ya las Salas con subespecialidad comercial de la Corte de Lima han anulado laudos por haberse referido a la “equidad” sin dar razones que soporten su decisión.

e.     También las mismas Salas tienen una jurisprudencia consistente sobre esta idea de “mínima racionalidad” para controlar la existencia o no de motivos en un laudo. Si en el laudo no se valoran pruebas, no se identifica el derecho aplicable o se aplican criterios gaseosos y sin contenido racional como el de “equidad”, las Salas pasan a anular esos laudos por falta de motivación.

f.      En general, el nivel argumentativo de abogados y árbitros sobre cuestiones indemnizatorias es aún muy modesto entre nosotros, hasta llegar a cierto oscurantismo cuando el tribunal arbitral no dice por qué ni cómo determina una cuantía específica, expresada en un guarismo, con el que valúa el daño concreto que ordena pagar.

Si bien en los casos señalados el tribunal arbitral dice quién debe pagar los platos rotos, no termina de decir, con buenas razones, cómo se rompieron ni por qué razones valen tanto o cuanto.


Ricardo León Pastor.
Tacna, 26 de noviembre de 2016.



[2] Hemos hecho una revisión de los laudos disponibles en el período señalado, aproximadamente en 50 casos. No tenemos forma de saber cuál es el número total de casos producidos en el período, porque no se ha reportado a OSCE los laudos de todos los procesos, en particular de los procesos ad hoc, y porque OSCE no ha publicado todos los laudos de los que tiene conocimiento en el portal web.

miércoles, 23 de noviembre de 2016

¿Pueden las computadoras estabilizar la jurisprudencia?




En 1949 Lee Loevinger publicó un artículo en la Revista de Derecho de la Universidad de Minesota, USA, llamado “Jurimétrica: El siguiente paso adelante”. Proponía que las nacientes computadoras dedicas solo al cálculo, se emplearan para procesar información jurisprudencial que permitiera al usuario representarse cuál sería la siguiente decisión de una corte en un determinado tipo de caso.

Eso era, en ese momento, más una prospección que algo realmente posible. Pero con el desarrollo de la informática de oficina, las bases de datos textuales, los motores de búsqueda e internet, ya hace años esto es posible en el mundo desarrollado.

Hoy, el acceso general a internet y el desarrollo de bases de datos jurisprudenciales locales, ha hecho también realidad entre nosotros el viejo sueño de Loevinger. Si el lector consulta el portal web: http://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/juez.xhtml del Poder Judicial peruano, podrá buscar las sentencias en que cada miembro de la Corte Suprema ha intervenido en los últimos 10 años como ponente o participante de una Sala Suprema.

Este avance es muy prometedor por, al menos, dos razones. Primero, porque así se hace público el razonamiento no sólo de cada Corte sino de cada magistrado, incentivando la responsabilidad profesional personal de cada tomador de decisión. Segundo, porque nos permite estudiar y comprender el razonamiento que hace un juez respecto a un tipo de casos. Ese razonamiento debería ser estable, alentando la producción de jurisprudencia horizontalmente vinculante. Así, ese juez no podría contradecir sus razonamientos anteriores frente a un nuevo caso esencialmente similar a los anteriores ya decididos.

La jurimétrica, así, es una posibilidad real. Debemos usar el poder de internet y las bases de datos para controlar el razonamiento judicial y exigir que las decisiones sean consistentes y previsibles.


¿Esto significa que los jueces están condenados a seguir un razonamiento repetitivo y conservador por siempre? No, pues podrán alejarse de su razonamiento previo, motivadamente, cuando crean que el nuevo caso lo justifique.