miércoles, 17 de agosto de 2016

Redactando laudos

Hemos sostenido un intercambio de ideas sobre argumentación, motivación y redacción de laudos, en una de las mesas de trabajo, en el marco del V Congreso Regional de Arbitraje, organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, los días 11 y 12 de agosto de 2016.

En la ciudad de Arequipa, nos reunimos más de 40 árbitros, abogados y procuradores del Estado para debatir puntos de vista sobre diversos aspectos del arbitraje en el Perú, con particular referencia al arbitraje en contrataciones con el Estado. Asistieron además más de 200 participantes.

La presentación del tema sobre redacción de laudos estuvo a nuestro cargo. La motivación y redacción del laudo, y en general de los argumentos jurídicos, son aspectos muy emparentados. No existe tal cosa como un problema de redacción por la oscuridad de las palabras o giros lingüísticos empleados, sin que tal problema implique falta de claridad intelectual en la construcción de los argumentos. En la medida en que el lenguaje se usa para razonar, si no entregamos un argumento redactado claramente eso implica que el propio argumento es oscuro o confuso.

Los problemas de redacción tienen que ver con dificultades en el raciocinio de los árbitros, en particular con el llamado raciocinio o deliberación colectiva de tribunales colegiados, pero también tienen que ver con los medios o técnicas de motivación jurídica utilizadas. Además, son preguntas relevantes, entre otras: ¿la técnica de redacción de laudos se parece o es igual a la redacción de sentencias judiciales?, y por otro lado, una vez redactado el laudo, ¿por qué causas un árbitro no firmaría un laudo?

Ricardo Rodríguez Ardiles planteó en nuestra mesa cuestiones vinculadas a la deliberación del tribunal arbitral. Sostuvo, con muy buen criterio, que la deliberación no solo es un deber de todo árbitro, de acuerdo a la ley de arbitraje vigente, sino también un derecho del tomador de decisión.

De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua, dijo que la deliberación supone un acto de reflexión personal para analizar pros y contras de manera previa a la adopción de una decisión. Pero adujo que la definición le parecía insuficiente. Una definición más satisfactoria, propuso, consiste en que la deliberación es un proceso de valoración y análisis de hechos, pruebas y normas jurídicas de cara a la solución de una controversia.

Por ello, insistió en que este proceso, personal primero y colectivo después de adopción de decisiones, tiene tres etapas: 1) el análisis de los hechos y valoración de las pruebas que permite priorizar los hechos de un caso concreto, 2) La aplicación de la norma jurídica relevante que “calce” en los hechos del caso y, 3) la adopción de la decisión como una conclusión lógica de las dos etapas anteriores.

Este proceso lógico, admitió Rodríguez Ardiles, es una dimensión o forma de presentar la argumentación, pero sabemos que en este proceso intervienen otros factores extra lógicos. En efecto, en otros comentarios publicados antes, hemos tenido oportunidad de comentar investigaciones que han dado cuenta de la poderosa influencia de factores como el hambre, el agotamiento físico y mental, y las preferencias personales subjetivas a la hora de tomar decisiones.

Así, ha quedado muy claramente establecido gracias al desarrollo de las llamadas teorías de la argumentación que, si bien el proceso de toma de decisiones jurídicas implica elementos objetivos del Derecho y subjetivos, como las condiciones biológicas del tomador de decisión, su educación, personalidad y experiencia de vida, todo lo que se conoce como “contexto de descubrimiento de la decisión”, es otro el contexto relevante para la demostración racional de la decisión, el llamado “contexto de justificación”[1].

La centralidad de la justificación racional conocida como “garantía de la motivación de las decisiones jurídicas” fue abordada por Mariela Guerinoni. Ella planteó que el laudo arbitral es un acto jurisdiccional adoptado en única instancia, y que por ello debe respetar las garantías de la tutela procesal efectiva. En este marco, el laudo debe estar “debidamente motivado”, lo que supone cumplir una garantía frente a un potencial acto arbitrario.

Dijo también que, en el arbitraje de contrataciones con el Estado, una de las condiciones de la debida motivación es aplicar el sub sistema normativo relevante: el de compras públicas. Según la Ley de Contrataciones del Estado vigente, debe aplicarse un orden de prelación normativa: la Constitución Política, la Ley de Contrataciones con el Estado, su reglamento, otras normas de Derecho Administrativo y demás normas de derecho común. Si los árbitros no respetan este orden, dijo que ello puede constituir una causa de anulación del laudo.

Guerinoni también propuso la satisfacción de una serie de condiciones para la debida motivación del laudo. Sostuvo que además de lógico, el laudo debe ser congruente, convincente y debe contener las razones legales y probatorias adecuadas. Dijo que el éxito del laudo se mide en relación a su capacidad para convencer a las partes de la justicia de la decisión.

Entre los métodos para adoptar la decisión, coincidió con Rodriguez Ardiles en el método de la deducción lógica (premisa normativa, fáctica y conclusión) pero también destacó que podría haber otros métodos, como el llamado método ecléctico, en que el razonamiento jurídico no es lineal sino circular, porque la reflexión entre los hechos del caso y las normas aplicables se reclaman e implican recíprocamente.

Insistió también en que el laudo debe ser ejecutable, y que para ello el argumentador debe contestar las siguientes preguntas al redactar la decisión que adopte: ¿qué?, ¿quién?, ¿cómo?, ¿cuándo?. ¿dónde?

Efectivamente, el ejercicio de demostración racional que supone un acto de motivación, es lo que le quita el sueño a todo tomador de decisión, incluídos jueces comunes, jueces administrativos y árbitros, en particular al resolver los llamados “casos difíciles” en los que no hay una única solución jurídica correcta para todos, sino que la solución resulta muy opinable.

Es precisamente frente a este tipo de casos que la carga argumentativa aumenta. Dado que el caso es opinible, el árbitro debe analizar todas las opciones y dejar establecido por qué criterios la solución que adopta es preferible jurídicamente a todas las demás. En este ejercicio el árbitro se legitima si lo hace con cuidado, detalle y capacidad analítica o se deslegitima si no lo hace así.

El magistrado Francisco Carreón, por su lado, propuso en nuestra mesa que, sobre la redacción jurídica, no hay diferencias sustanciales entre la redacción del laudo y de la sentencia judicial.

La carga argumentativa de jueces y árbitros es muy similar: los han llamado para resolver una controversia, los jueces han sido llamados por imperio de la ley, los árbitros por la voluntad de las partes que les contrataron. La solución de dicha controversia debe estar amparada en criterios legales, dada la garantía de la motivación de las decisiones ya anotada, siempre obligatoria en el terreno jurisdiccional y muy raramente dispensada en el terreno arbitral.

Carreón destacó, como aspecto clave en la redacción, la relevancia de la parte expositiva tanto de la sentencia como del laudo arbitral. Dijo que en ese subtítulo del laudo debía consignarse tanto la desrcipción del decurso del proceso tramitado, así como la formulación del problema jurídico, que coincide con el planteamiento de las pretensiones de las partes.

También precisó que, normalmente, desde una perspectiva tradicional, los magistrados y árbitros suelen transcribir pretensiones y fundamentos de la demanda y la contestación. Pero esto suele ser confuso. Propuso abandonar la práctica de “cortar y pegar”, esto es, “cortar” esos textos de demanda y contestación, para “pegarlos” en el proyecto resolutivo, sino que resulta necesario distinguir cuáles son los puntos en controversia, y si ellos corresponden al relato fáctico propuesto por las partes o a una diferencia en la aplicación o interpretación del derecho positivo vigente.

Nosotros consideramos que sí existe una diferencia básica en el razonamiento de jueces y árbitros. Ella radica en la revisión sobre los motivos de dicha decisión: mientras que la decisión judicial puede ser apelada y sus motivos discutidos nuevamente ante un tribunal superior, las decisiones arbitrales no pueden ser revisadas judicialmente, por la sencilla razón de que las partes pactaron ir a arbitraje para evitar la jurisdicción común.

Esta diferencia puede influir en el estilo y profundidad con la que los argumentadores motivan sus decisiones. Mientras que los jueces saben que su decisión puede ser impugnada sobre la base de los motivos que escriban o dejen de escribir, podrían emplearse muy a fondo en la labor argumentativa. Por su lado, algunos árbitros, sabiendo que su decisión no puede ser revisada sobre la base de los motivos que pongan, podrían ser menos celosos con su labor argumentativa, o simplemente, más breves y concisos; al final del día, la Ley de Arbitraje peruana establece que los jueces no deben pronunciarse sobre las motivaciones e interpretaciones adoptadas por el tribunal arbitral.

Otro factor contemporáneo en que se insiste mucho actualmente, además de la legitimación de la función judicial o arbitral a través de la motivación de la decisión, es la capacidad de jueces y árbitros de comunicar efectivamente dicha decisión. Esto es central porque las partes en disputa deben comprender las razones de la decisión, con la finalidad de cumplir las órdenes en ella estatuidas. Nadie estará conforme con aquello que simplemente no entiende. Pero la claridad en el uso del lenguaje “brilla por su ausencia” en la redacción de muchos laudos.

Para terminar con las intervenciones en nuestra mesa, Ricardo Gandolfo Cortés reflexionó en torno a las casuas y consecuencias por las que un árbitro no firma el laudo. En principio, la Ley de Arbitraje establece que el árbitro que no firma ni emite opinión discrepante adhiere a la decisión mayoritaria. Bastarán el voto mayoritario para que se forme un laudo, o incluso sólo el voto del Presidente cuando los demás árbitros tienen posiciones discrepantes. Incluso es posible, aunque infrecuente, que el Presidente quede en posición minoritaria y los demás árbitros voten mayoritariamente.

Gandolfo Cortés advirtió que si se producen tres votos discrepantes, eso es indeseable porque debilita el arbitraje. Contó un caso en que le tocó presidir un tribunal, donde la situación se puso tensa al existir tres criterios diferentes. Sin embargo pudo persuadir a uno de los árbitros para que firmara el voto que como Presidente había preparado. Aunque no logró convencer al tercer árbitro para que suscriba el voto mayoritario, al menos no se produjo un voto singular, con lo que el tercero adhirió a la mayoría de acuerdo a los efectos de la disposición legal que regulaba el arbitraje.

Ante la pregunta: por qué causas un árbitro no firmaría un laudo, Gandolfo Cortés explicó que puede deberse a varias situaciones: porque no quiere al no estar de acuerdo, porque no puede al estar imposibilitado físicamente de hacerlo o porque los demás árbitros no le dejan hacerlo. Esta última es la situación más grave. El árbitro discrepante puede emitir su voto singular poniendo de manifiesto la situación, exigiendo al secretario o centro de arbitraje que integren este voto con el laudo y lo notifiquen. La situación, así de grave, podría ocasionar un pedido de anulación, porque las actuaciones arbitrales no se habrían ajustado al acuerdo de las partes o a las dispisiciones reglamentarias del centro de arbitraje[2].

Como puede apreciarse, el intercambio entre los panelistas fue fructífero. Ojalá que esta relatoría anime a otros a producir más relatorías y ayude a que se siga intercambiando pareceres y reflexionando sobre la argumentación y redacción de laudos arbitrales en el Perú.



[1] Cito por todos a Manuel ATIENZA, Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
[2] Puede verse la opinión completa en GANDOLFO CORTÉS, Ricardo “El árbitro que no firma el laudo: causas y consecuencias” En: Propuesta, año 12, Nº 469, Lima, 27 de junio de 2016. Ver: https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxlZGljaW9uZXNwcm9wdWVzdGF8Z3g6YzUxMmQyZjQ0ZjE1N2Jj

jueves, 11 de agosto de 2016

Motivación de laudos y sentencias con lenguaje claro

En un caso constitucional sobre beneficios tributarios aplicables a la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC) y la universidad UPN[1], la magistrada Marianela LEDESMA en su voto singular dijo “Con indignación, voto en contra de la posición de la mayoría”; inmediatamente el magistrado Ernesto BLUME, de la mayoría, retrucó diciendo que ella “habría perdido la ponderación, ecuanimidad y objetividad”.

Este debate refleja muy bien hasta qué punto un ejercicio de motivación jurídica puede ser entendido subjetivamente, esto es, con la conciencia de que los razonamientos jurídicos están influidos por elementos emotivos como los estados de ánimo (“indignación” como enojo) o, por el contrario, puede ser entendido objetivamente, como la aplicación de consideraciones legales al margen de las emociones (“ecuanimidad” como constancia de ánimo o imparcialidad).

¿Los estados de ánimo influyen o no en la toma de decisiones, incluso en las jurídicas? Hoy parece estar claro que sí influyen, y mucho. Sólo por citar una investigación, conducida en Israel durante el año 2011 por DANZIGER, LEVAV y AVNAIM-PESSO[2] sobre el proceso de toma de decisiones de jueces, los autores demostraron que ante más de 1,000 pedidos de libertad condicional, los jueces otorgaban hasta en un 65% la libertad después del desayuno, pero la tasa llegaba casi a 0% antes del almuerzo. De nuevo, la tasa se elevaba hasta el 65% luego del almuerzo, pero caía a casi 0% al final de la jornada. Alimentos, azúcar en la sangre y estado de alerta o agotamiento mental, todos factores influyentes en el estado de ánimo, aparecen como muy relevantes en el proceso de toma de decisión.

Sin embargo, ha quedado muy claramente establecido en las llamadas teorías de la argumentación que, si bien el proceso de toma de decisiones jurídicas implica elementos objetivos del Derecho y subjetivos, como las condiciones biológicas del tomador de decisión, su educación, personalidad y experiencia de vida, todo lo que se conoce como “contexto de descubrimiento de la decisión”, es otro el contexto relevante para la demostración racional de la decisión, el llamado “contexto de justificación”[3].

Esa demostración racional es la que quita el sueño a todo tomador de decisión, incluidos jueces comunes, jueces administrativos y árbitros, en particular al resolver los llamados “casos difíciles” en los que no hay una única solución jurídica correcta para todos, sino que la solución resulta muy opinable.

Es precisamente frente a este tipo de casos que la carga argumentativa aumenta. Dado que el caso es opinable, el árbitro debe analizar todas las opciones y dejar establecido por qué criterios la solución que adopta es preferible jurídicamente a todas las demás. En este ejercicio el árbitro se legitima si lo hace con cuidado, detalle y capacidad analítica o se deslegitima si no lo hace así.

Hasta aquí la carga argumentativa de jueces y árbitros es muy similar: los han llamado para resolver una controversia, los jueces han sido llamados por imperio de la ley, los árbitros por la voluntad de las partes que les contrataron. La solución de dicha controversia debe estar amparada en criterios legales, dada la garantía de la motivación de las decisiones, siempre obligatoria en el terreno jurisdiccional y muy raramente dispensada en el terreno arbitral.

La diferencia entre unos y otros radica en la revisión sobre los motivos de dicha decisión: mientras que la decisión judicial puede ser apelada y sus motivos discutidos nuevamente ante un tribunal superior, las decisiones arbitrales no pueden ser revisadas judicialmente, por la sencilla razón de que las partes pactaron ir a arbitraje para evitar la jurisdicción común.

Otro factor contemporáneo en que se insiste mucho actualmente, además de la legitimación de la función judicial o arbitral a través de la motivación de la decisión, es la capacidad de jueces y árbitros de comunicar efectivamente dicha decisión. Esto es central porque las partes en disputa deben comprender las razones de la decisión, con la finalidad de cumplir la órdenes en ella estatuidas. Nadie estará conforme con aquello que simplemente no entiende.

Esto no sólo es relevante para las partes en controversia. Más y más se habla de predictibilidad no sólo de las decisiones judiciales sino también arbitrales. Para que una decisión sea predecible es necesario contar con la colección de decisiones anteriores sobre asuntos esencialmente similares. Por ello hoy las sentencias judiciales se publican en portales oficiales de internet y loa laudos arbitrales también (con el cuidado de proteger los datos de identificación de las partes dado el principio de confidencialidad del arbitraje).

Las partes y el público reclaman más y más información transparente y comprensible.

Aquí radica la mayoría de dificultades en el proceso de comunicación entre jueces, árbitros y partes en contienda. La obligación de resolver motivadamente y de explicar con lenguaje sencillo y claro es hoy una constante[4], pero la complejidad técnica de las controversias dificulta la misión y exige no sólo claridad mental y potencia argumentativa, sino también el uso de un estilo llano, a lo que ni jueces ni árbitros estamos aún habituados, al menos en el terreno local.

Ser claros para que la gente entienda la decisión judicial o arbitral es un gran reto aún pendiente.




[1] EXP N ° 02053-2013-PA/TC, fecha de la resolución 2 de junio de 2016.
[3] Cito por todos a Manuel ATIENZA, Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
[4] Ver entre nosotros LEÓN PASTOR, Ricardo, Manual de redacción de resoluciones judiciales, Lima, Academia de la Magistratura, 2008 (http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/teoria_del_derecho/manual_resoluciones_judiciales.pdf); LEÓN PASTOR, Ricardo, Manual de redacción de documentos propios de la actividad fiscal, Lima, Ministerio Público, 2016 (http://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/publicacion_manual_de_redaccion.pdf). Para los arbitrajes ICC ver: http://www.iccmex.mx/uploads/uploads/arbitraje2015/lineamientos/15-RedacciondelaudosenelmarcodearbitrajesconformealReglamentodelaCCI.pdf

martes, 2 de agosto de 2016

Legitimando el arbitraje mediante una comunicación efectiva



Esta semana participaremos en el V Congreso Regional de Arbitraje, organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje los días 11 y 12 de agosto de 2016 en la bella ciudad de Arequipa. Nos abocaremos a discutir lo bueno, lo malo y lo feo del arbitraje en contrataciones públicas.

Habría 100 cosas buenas que decir, 50 cosas malas y 25 cosas feas, sólo arriesgando guarismos. A nosotros nos tocará participar en una mesa que debatirá ¿Cómo redactar un laudo arbitral? Y contaremos con la presencia de jueces, árbitros y abogados para discutir el problema.

El asunto es rico en matices y enfoques. Escribir es la actividad esencial del jurista y de tomadores de decisiones formales, esto es, decisiones a partir de procedimientos establecidos. Unos más rígidos como los judiciales, otros más flexibles como los arbitrales, pero todos procedimientos al fin. En ellos se acumulan un conjunto de saberes prácticos, unos comunicativamente menos efectivos por anticuados, otros más efectivos por que usan en lenguaje de manera contemporánea.

Pero el gran reto para todos es escribir para lograr que el lector entienda. Ese es un reto enorme ante controversias muy técnicas, cuyos contextos le son poco familiares a los tomadores de decisión. Ahí están los pleitos sofisticados sobre asuntos contractuales o comerciales, los problemas en torno a contratos de construcción, producción de energía o infraestructura vial, sólo para mencionar algunos ámbitos.

En casi todos esos asuntos se necesita de un conocimiento experto del que los juristas suelen estar ayunos. Y ahí se presenta una gran dificultad comunicativa. La otra se presenta al momento de laudar, porque el asunto puede ser tan técnico que el lenguaje empleado debe reflejar ese conocimiento experto, que aleja al gran público de la comprensión llana del problema, los razonamientos y la decisión.


Pero a pesar de los tecnicismos, todos debemos esforzarnos para ser comprendidos por un público lector cada vez más amplio. Sólo así podremos pretender “democratizar” el arbitraje y legitimarlo.