viernes, 23 de septiembre de 2016

Imparcialidad de los árbitros y sesgos cognitivos: pasando las preferencias personales al asiento trasero


Nos han preguntado en el marco del X Congreso Internacional de Arbitraje organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (21-23 de setiembre de 2016) si los árbitros actúan bajo sesgos cognitivos cuando tienen una posición a favor de contratistas o a favor de entidades estatales.

Vamos a desarrollar la respuesta en varios puntos. Primero repasaremos qué son los sesgos cognitivos, luego vamos a recordar el concepto de imparcialidad como elemento consustancial al desempeño de la función del árbitro, después veremos qué teorías han estudiado el asunto y finalmente insistiremos en la necesidad de justificación racional de los tomadores de decisión en materia jurídica.


Sesgos cognitivos

Daniel KAHNEMAN[1] ha mostrado cómo existen dos sistemas de pensamiento, uno rápido e intuitivo (al que llama sistema 1) y el otro más lento y metódico (denominado sistema 2). EL sistema 1 está activo todo el tiempo, incluso mientras dormimos, mientras que el sistema 2 se activa cuando debemos resolver cuestiones difíciles que requieren ponderación y balance entre pros y contras.

El sistema 1 no está libre de problemas, sufre sesgos cognitivos cuando el cerebro humano contempla el mundo. KAHNEMAN sostiene que, por ejemplo, cuando un conferencista guapo y seguro de sí mismo sube al escenario, uno podría anticipar que la audiencia juzgará sus comentarios de manera más favorable de la que realmente merece. Ese es el “efecto aura” un sesgo cognitivo que amplifica mucho la percepción de las capacidades de alguien tomando en consideración solo una pequeña capacidad.

El “efecto de anclaje” es otro sesgo cognitivo por el cual, normalmente en el entorno de una negociación, la discusión se centra en el número propuesto por el primer ofertante. Incluso en investigaciones sobre cuestiones litigiosas, el número del reclamo lo suele determinar el demandante, por lo que todo el litigio versará sobre esa cantidad reclamada.

Sesgos como los descritos parecen afectar la toma de decisiones en el sistema 1, y parecen estar muy vinculados a la percepción de hechos en el mundo. ¿Pueden presentarse sesgos cognitivos en el llamado sistema 2 de pensamiento metódico? En un estudio de NOVO, ARCE y JÓLLUSKIN[2] en que revisaron varios modelos de toma de decisiones legales, los autores señalaron que algunos planteamientos parecían gozar de cierta universalidad, a pesar de diferencias en los ordenamientos jurídicos de cada país.

En ese estudio, citando a varios otros autores, se aduce que la conducta judicial está determinada por el conjunto de conocimientos previos y por el sistema de actitudes del individuo, la información es filtrada e interpretada por los esquemas cognitivos del sujeto, Para otros autores, el razonamiento judicial depende de historias mentales que se seleccionan y adquieren significado mediante heurísticos (entendidos como contextos en que se crean soluciones). Para otros, la elección de una sentencia depende de los valores y creencias del sujeto, que puede ser influenciada por efectos perversos del heurístico.

Así, para muchos investigadores los sesgos cognitivos también afectan a expertos legales, dando lugar a una reducción y simplificación en el procesamiento de información.

Estudiando el proceso de toma de decisiones de jueces penales, NOVO y sus colegas[3] encontraron que los juicios sesgados tienen tres motivos frecuentes: a) resolver un juicio en el marco de una sobrecarga de trabajo, b) la disonancia o desequilibrio cognitivo que supone recibir, de dos lados, información incongruente (una afirma la culpabilidad y otra la inocencia), c) por principio de economía cognitiva, tratando de resolver el problema con el menor costo personal y cognitivo.

Si los jueces están afectados, cuando escuchan historias y estudian pruebas sobre lo que las partes  pretenden, por su concepción del mundo, de la vida, de los roles sociales, de sus ideas sobre el bien y el mal, sobre lo justo y lo injusto, sobre lo que es jurídicamente relevante y lo que no, en un contexto controversial, con información usualmente incompleta y con poco tiempo para concentrarse; ¿los árbitros están sujetos a los mismos sesgos? No hay razón alguna para pensar que no sea así.

¿Entonces por qué las partes renuncian a una justicia estatal y buscan un proceso arbitral privado para resolver sus disputas? Porque necesitan tomadores de decisión que dediquen más tiempo a estudiar sus casos y que cuenten con mayor competencia jurídica o técnica. Sin embargo, suele ocurrir que esas personas expertas, que no son juezas ni jueces, también tienen sus concepciones de la vida, lo justo, lo jurídicamente relevante y también suelen tener mucho trabajo y poco tiempo para concentrase en diversidad de tareas profesionales…


Imparcialidad

Si los tomadores de decisión están sesgados, al menos, por los condicionamientos descritos, ¿cómo queda el cumplimiento del bendito principio de imparcialidad? Carlos MATHEUS en su trabajo doctoral sobre imparcialidad del árbitro[4] dice que la imparcialidad “… es un concepto de carácter subjetivo que consiste en no ser parcial o en actuar como prevenido dejándose invadir por opiniones preconcebidas y circunstancias extrañas a las cuestiones planteadas en el arbitraje”.

Al parecer, en la doctrina arbitral hay sesgos tolerables e intolerables, estos últimos provocarían que el árbitro no acepte el encargo y, si lo hace, pueda ser recusado por falta de imparcialidad.

Entre lo que parece tolerable y que no compromete la imparcialidad del árbitro designado por una parte, se encuentran situaciones como compartir con una de las partes la cultura legal proveniente de una familia jurídica como el derecho romano germánico o el common law, una cierta visión dogmática que sea favorable a una de las partes, tendencias interpretativas o posturas negativas sobre algún punto de la controversia.[5]

Ahora bien, ese es el plano dogmático, lo que supone una mirada interna sobre el derecho, que se preocupa por sostener las condiciones de validez de una decisión legal. Pero hay otra mirada, de tipo externo, en que el observador no confía en las razones legales, sino que sospecha que las decisiones judiciales no están motivadas (en sentido psicológico) por fundamentaciones jurídicas, sino por asuntos vinculados a las preferencias personales de quienes toman las decisiones.

Como plantea agudamente Andreas SCHEDLER[6] ¿cómo sabemos si nuestros jueces (o árbitros) realmente actúan de manera imparcial? Si confiamos en ellos no hay problema, pero cuando empezamos a dudar de su imparcialidad nos adentramos en un terreno complejo, disputado y frustrante.


Teorías divergentes

Típicamente se han dado sobre este punto dos escuelas o corrientes de investigación. Por un lado, los estudios desde la perspectiva interna, desarrollados desde la filosofía o teoría legal, incluyendo los estudios de dogmática jurídica. En ellos se toman en serio las argumentaciones legales, se hace confianza en la capacidad y honestidad de los tomadores de decisión, y el estudioso debate con ellos sobre la corrección jurídica de las decisiones. La imparcialidad, en esta perspectiva, es un principio de acción. Así:

“… El imperativo imparcial de evitar “distorsiones por sesgo o interés propio” (…) se traduce en el imperativo legal de apegarse a las normas formales. Actuar de manera imparcial exige que el servidor público actúe con estricta “fidelidad” (…) a la ley y nada más que a la ley. Ninguna otra pasión que no sea la aplicación desapasionada de las normas formales, y ningún otro interés que no sea la búsqueda desinteresada de la rectitud legal…”[7]

Para el autor, conceptos opuestos a la imparcialidad son, entre otros: el prejuicio, el sesgo, la inequidad, el favoritismo.

Los otros estudios, desde una perspectiva externa, en los que los investigadores han sospechado que los jueces no deciden impulsados por razones legales sino por intereses personales o de grupo, son los llamados estudios socio legales. Entre ellos están la sociología legal y la psicología jurídica. Estos estudios han correlacionado decisiones jurisprudenciales con la procedencia social del juez, o sus preferencias políticas o ideológicas, y han creído ver consistencia entre estos factores extra legales y el tipo de decisiones adoptadas por los jueces estudiados.

Aunque estas corrientes de investigación y los diversos métodos adoptados han sido normalmente irreconciliables, SCHEDLER propone que una perspectiva puede aprender de la otra y viceversa, con la finalidad de hacer investigaciones más comprensivas. Lo que parece claro para ambas perspectivas, es negar que motivos ilegítimos intervengan en las deliberaciones judiciales, sean las simpatías personales o el cálculo de costos y beneficios personales para el tomador de decisión[8].

“… Por un lado, los jueces están obligados a suprimir cualquier asimetría en las simpatías que puedan abrigar hacia las partes que acuden ante el tribunal. Sus preferencias personales, sean de índole moral, afectiva o ideológica, tienen que pasarse al siento trasero, por incómodo que este sea, y dejar el volante del juicio legal al razonamiento jurídico. La primacía de criterios legales tiene por objeto neutralizar cualesquiera inclinaciones personales del juez”.

Sin embargo, los estudios con mirada interna del derecho, como los de la filosofía jurídica, no han sido ajenos a tocar el delicado terreno de la subjetividad judicial. Sólo para citar a uno de los autores contemporáneos más influyentes, Joseph RAZ[9] se ha preguntado por el carácter problemático de la interpretación jurídica. Si el derecho consiste en estándares proclamados para que la gente pueda guiarse por ellos, pero el derecho admite múltiples interpretaciones, podría suponerse que el derecho no es objetivo sino subjetivo. “…el derecho, como la belleza, se encuentra en el ojo del que mira”[10].

El autor encuentra que esta posición subjetivista es equivocada. La interpretación exitosa no depende de ser fiel a la intención del autor legislativo solamente, ni a la lectura subjetiva de quien quiere usar el derecho para satisfacer intereses particulares solamente, sino que es supone un ejercicio más amplio:

“… una interpretación ilumina exitosamente el significado de su objeto en el grado en que responde a cualesquiera razones que haya para prestar atención a su objeto como cosa de su tipo”[11].


Necesidad de justificación racional

Esto es, la interpretación jurídica, mejor o peor, supone un ejercicio de justificación racional, para demostrar que es correcta y que responde a todo tipo de objeciones. Si las interpretaciones han sido provocadas por móviles subjetivos o por planteamientos objetivos que las partes han propuesto a los árbitros, ese es el objeto de estudio de la psicología jurídica, que nos iluminará respecto a los procesos mentales de toma de decisiones y los factores que en ellos influyen, incluyendo los sesgos cognitivos.

Mientras que estudios dogmáticos suelen negar la presencia de sesgos en el razonamiento judicial o arbitral, afirmando el principio de imparcialidad, psicólogos y sociólogos sostienen que ellos siguen “vivitos y coleando” en los procesos mentales decisionales. Y ambos afirmaciones parecen correctas: jueces y árbitros no pueden escapar de sus maneras de entender el mundo, el derecho, los roles sociales y no pueden renunciar a tener posturas interpretativas sobre cuestiones jurídicas debatibles; pero deben tratar de que ellas no sean ajenas a las reglas jurídicas con las que deben resolver una controversia legal, justificando tales reglas racionalmente.

Pero la pregunta original propuesta fue: ¿un árbitro “pro contratista” o “pro entidad” actúa bajo un sesgo cognitivo? La respuesta es clara: actúa bajo la influencia de un favoritismo, y un favoritismo es la negación de la imparcialidad. Si ese es un sesgo cognitivo, porque es una preferencia personal “inconsciente”, ese sesgo es completamente intolerable para unas partes y para un sistema legal que necesita tomadores de decisión íntegros, imparciales y competentes.



[1] KAHNEMAN, Daniel (2011) Thinking Fast and Slow, New York: Penguin Books.
[2] NOVO, Mercedes, Ramón ARCE y Gloria JÓLLUSKIN (2003) “Modelos de formación de juicios y toma de decisiones judiciales en expertos” En: M. NOVO y ARCE, R, (editores) Jueces: Formación de juicios y sentencias. Granada: Grupo Editorial Universitario.
[3] NOVO, Mercedes, Ramón ARCE y Gloria JÓLLUSKIN (2003), p. 49-50.
[4] MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto (2009) La independencia e imparcialidad del árbitro. San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Pp. 126-127.
[5] MATHEUS (2009), pp. 157-158.
[6] SCHEDLER, Andreas (2005) “Argumentos y observaciones: de críticas internas y externas a la imparcialidad judicial” En: Isonomía, Nº 22, abril.
[7] SCHEDLER (2005) p.71.
[8] SCHEDLER (2005) p.81.
[9] RAZ, Joseph  (1996) “¿Por qué interpretar?” En: Isonomía, octubre.
[10] RAZ (1996), p. 26.
[11] RAZ (1996) p. 32.

lunes, 5 de septiembre de 2016

¿Motivar o no motivar un laudo arbitral?



La motivación de las decisiones jurídicas en un “principio y derecho”. Es un principio porque, de acuerdo al estado de la doctrina constitucional actual, orienta la actuación no sólo de jueces comunes, sino también de fiscales, jueces administrativos y árbitros, e integra la colección de reglas que conforman el debido proceso legal.

Es un derecho porque las partes deben acceder al razonamiento del tomador de decisión, para evaluarlo y eventualmente apelarlo. Las apelaciones en el Perú se pueden plantear frente a decisiones de la justicia común y la justicia administrativa, mas no sobre laudos arbitrales. Sobre estos últimos sólo puede plantearse recurso de anulación por aspectos formales, sin que los jueces puedan calificar los criterios o interpretaciones del tribunal arbitral, de acuerdo a la Ley de Arbitraje vigente.

Aquí radica un asunto espinoso, pues a criterio de algunos juristas[1], los jueces en el marco de recursos de anulación de laudo vienen calificando los criterios e interpretaciones arbitrales por la llamada “falta de motivación” del laudo, lo que genera la judicialización del arbitraje.  Por ello, se plantea la eliminación o del requisito legal de la motivación o de la interposición de anulación contra el laudo inmotivado.

Pero este remedio puede ser peor que la enfermedad. Hoy la tasa de anulaciones judiciales de laudos por “defectos de motivación” es del 8% en el período 2011-2015, tomando como base el 100% de los recursos de anulación admitidos por las Salas de subespecialidad comercial de la Corte de Lima. Y en muy contadas y discutibles ocasiones, los jueces han valorado las interpretaciones o criterios jurídicos adoptados por los árbitros.

Sin embargo, en la mayoría de las veces, los laudos han sido anulados porque: 1) contenían palabras vacías sin la explicitación de criterio jurídico alguno, 2) simplemente no dieron valor a medios probatorios admitidos en el proceso o 3) resolvieron asuntos de manera incongruente. Y en este marco, los jueces anularon decisiones que los árbitros no respaldaron con fundamentos jurídicos, lo que ofende la expectativa de las partes, la garantía de motivación que es exigible de acuerdo a la Ley de Arbitraje y a la Constitución.



[1] Ver Ricardo GALDOLFO CORTÉS “La falta de motivación no debe provocar la impugnación del laudo” En: PROPUESTA, Año 11, Número 442, Lima, 23 de noviembre de 2015. www.edicionespropuesta.blogspot.com

miércoles, 31 de agosto de 2016

Del paradigma legal erudito al paradigma comunicativo ciudadano



En el mes que termina estuvimos muy activos en cursos y seminarios para diversas entidades estatales, cortes judiciales, un regulador y una superintendencia. El tema común discutido fue cómo fortalecer la producción y comunicación efectiva de argumentos jurídicos en el estado peruano. Impulsamos esta iniciativa porque países como Colombia (2015[1]) y México antes (2004[2]) ya lo vienen haciendo.

En general, las entidades estatales han mejorado mucho su nivel de argumentación jurídica en los últimos diez o veinte años. Si bien no todas se encuentran en el mismo nivel, notamos un fortalecimiento de su capacidad humana, estimamos que gracias a la educación y al celo de muchos funcionarios públicos. Aunque, insistimos, a algunas entidades les falta mejorar aún más.

Lo que nos parece que aún no se ha superado es el paradigma comunicativo. En general, las entidades hablan y escriben en un lenguaje legal ajeno al ciudadano promedio. Éste carece de un buen nivel de comprensión lectora general. Si se le dificulta comprender lenguaje general, le es virtualmente imposible comprender lenguaje legal.

Cuando planteamos la distancia entre el conocimiento del lenguaje general del ciudadano y el lenguaje jurídico especializado, muchos jueces y funcionarios creen que estamos criticando su nivel de especialización y el esfuerzo que les ha demandado adquirirlo… “pero nada de eso”, solemos responder.

Una cosa es dominar un área de conocimiento especializado y su lenguaje particular, y otra comunicar decisiones tomadas en ese marco a alguien que no está familiarizado con dicho lenguaje. Si queremos comunicarnos efectivamente debemos hacernos cargo del área del lenguaje, del léxico, familiar para los ciudadanos. Si el estado no se comunica en “lenguaje ciudadano”, entonces la gente a la que está destinada la decisión no va a comprender, va a resistir esas decisiones, va ha seguir reclamando y se va a sentir muy maltratada.

Nada de eso le conviene al estado, que busca que sus decisiones sean cumplidas. Hay que abandonar la práctica, tradicional pero tramposa, de hablar en palabras con aparente autoridad, pero que un ciudadano promedio no puede entender.

Salgamos de una vez del “paradigma erudito” y adoptemos el “paradigma ciudadano”.