Argumentación Judicial: levantando el estándar en el Perú

¿Por qué hoy más que ayer jueces y fiscales deben motivar mejor sus decisiones?












Recientemente el Tribunal Constitucional ha publicado 2 sentencias[2] en las que resume qué entiende por motivación de las resoluciones judiciales, desarrollando el contenido del artículo 139-5 de la Constitución.



A diferencia del primer desarrollo que hizo en el año 2002[3], en el que simplemente decía que motivar una resolución judicial consistía en expresar el proceso mental que había seguido el juez para llegar a su decisión, evitando la arbitrariedad y posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, hoy plantea que motivar es:

1. Justificar internamente la decisión: Esto es, cuidar la coherencia lógica de los argumentos, respetar el principio de no contradicción. Si es un caso de reparación civil en el marco de la comisión de un delito, la premisa normativa será “quien causa un daño está en la obligación de indemnizarlo” y la premisa de hecho: “Pedro ha causado daño a Juan en tales circunstancias” con lo que la decisión no puede ser otra que “Pedro, que ha causado daño a Juan, debe indemnizarlo”.


2. Justificar externamente la decisión: Dar argumentos que sustenten cada premisa del razonamiento, tanto la que establece la norma aplicable (y su interpretación) como la que establece el hecho del caso. En el ejemplo, por qué ésa es la norma relevante, si hay una interpretación estándar de la misma por ejemplo en el marco de la casación civil. Respecto al hecho, cómo se ha demostrado la existencia del daño, su magnitud, la actuación del agente causante.


3. Evitar hacer motivación aparente: o dar lo que podríamos llamar “argumentos vacíos”. Por ejemplo decir que el caso penal se regula por el artículo 418 del Código Penal, cuando dicho artículo contiene 10 normas distintas que regulan los diversos supuestos del prevaricato. O decir que las conclusiones de un peritaje prueban que un hecho tuvo lugar, cuando no se indica qué dicen las conclusiones aludidas.


4. Evitar la ausencia total de motivación: Por ejemplo cuando se impone la obligación de pagar una reparación civil, pero no se dice nada respecto a por qué el monto de la reparación está justificado.


5. Evitar la motivación insuficiente: Siguiendo el ejemplo anterior, pueden darse motivos como la capacidad económica del infractor para pagar los daños causados, pero que nada se diga sobre por qué se ordena pagar 100 y no 200 o 300.


6. Cumplir con el principio de congruencia: esto es, que se resuelva aquello que está contenido en las pretensiones del demandante y en los cargos formulados por la fiscalía en el terreno penal. En una apelación, que la Sala conteste los agravios planteados por la parte apelante.


7. Razonar los medios probatorios para el establecimiento de los hechos relevantes

[4]: este es un aspecto de la justificación externa del razonamiento. El Tribunal Constitucional recientemente ha establecido que la valoración probatoria debe ser completa y abordar cómo de acuerdo a las reglas de la experiencia tal o cual alegación o medio probatorio es evaluado. Sin explicitar las reglas que sirven de base para el análisis probatorio, entonces no hay justificación racional posible.

Como se ve claramente, hoy nuestro panorama argumentativo, y las exigencias constitucionales para cumplir el estándar mínimo, han evolucionado notablemente en tan solo 6 años. ¿Por qué tanto cambio, tanta exigencia en tan poco tiempo? Porque estábamos rezagados en el Perú, porque nuestra motivación judicial era normalmente pobre, aparente, sin mostrar ni razonar por qué los jueces abrazaban una determinada interpretación de la norma aplicable al caso y sin justificar por qué tales o cuales medios probatorios acreditaban una alegación de hecho. Hemos vivido por décadas en un mundo de las razones aparentes. Ahora el TC ha puesto la valla más arriba: razones de fondo tanto para establecer la premisa normativa como la premisa fáctica de cada caso.

Por otro lado, el Consejo Nacional de la Magistratura viene desarrollando procesos de selección de postulantes a la judicatura y, como parte de la metodología de evaluación, una vez superadas las pruebas de conocimientos, solicita que los postulantes acompañen a su hoja de vida (la cual pasa por un proceso de puntuación de acuerdo a varios criterios reglados) una demostración de su desempeño profesional, mostrando resoluciones o dictámenes anteriores en que se refleje la calidad de su argumentación.

De acuerdo a las normas reglamentarias (artículo 37), dicha calidad debe ser evaluada de acuerdo a 5 criterios:

a. Comprensión del problema jurídico,
b. Claridad expresiva,
c. Argumentación sustantiva,
d. Valoración probatoria, y
e. Respeto a normas de procedimiento.

Los criterios están anunciados mas no definidos en la norma reglamentaria, por lo cual el Consejo debe desarrollarlos a la luz de las exigencias constitucionales respecto a la motivación judicial y de los estándares comúnmente aceptados en la teoría de la argumentación.

Cuando el CNM evalúa la comprensión del problema jurídico, lo que hace es un control de coherencia lógica (la justificación interna de la que habla el Tribunal Constitucional). En esencia, verifica que la pieza evaluada tenga un orden mínimo racional (anuncie el problema, diga qué argumentos sirven para su análisis y llegue a una decisión coherente) y que en la argumentación se respete el principio de no contradicción.

Cuando mide la claridad expresiva de la argumentación, se detiene a considerar si el lenguaje empleado es anticuado o actual, si se respetan reglas de gramaticalidad y de claridad evitando el “párrafo único”, dividiendo los argumentos en párrafos separados con secuencia lógica. Si se abusa de frases técnicas o en lengua extranjera. Todo ello, en el marco de una claridad comunicativa como parte del derecho a acceder a una justicia comprensible.

Cuando el CNM evalúa la argumentación sustantiva, lo hace siguiendo los cánones para cumplir con la justificación externa que ya ha desarrollado el Tribunal Constitucional. Sin buenas razones que apoyen las decisiones normativas y su interpretación, entonces no se cumple con el mínimo del estándar. Citar solo números de artículos es muy insuficiente, pues normalmente los números de artículos lo que traen son varias normas. Lo esencial aquí el individualizar la norma específica gobernante del caso y su debida interpretación, señalando razones para ello.

Cuando el CNM evalúa la argumentación probatoria, sigue las mismas exigencias que ha trazado el Tribunal Constitucional cuando de establecimiento del hecho se trata, Claramente no se cumple con un estándar mínimo si se citan folios en los que los medios probatorios aparecen en el expediente judicial. Eso equivale a decir que el argumento importante de un libro está en la página 77, sin indicar cuál es el argumento desarrollado en la página indicada. Lo que interesa para la valoración probatoria es, además de mencionar cada medio probatorio, analizar qué significa, por qué el creíble y cómo no es contradicho por otros medios probatorios, para llegar a establecer judicialmente una alegación de hecho.

Somos plenamente conscientes que unos estándares como los fijados son racionales, acordes con la teoría de la argumentación y los cánones constitucionales, y muy exigentes también. Implican, hoy, hacer una mejor y (en ocasiones) más abundante argumentación que hace pocos años. Implican un reto enorme de cara a una carga procesal cada vez menos manejable, pero son los estándares mínimamente racionales para controlar una actividad judicial que, si no da razones suficientes, caería irremediablemente en la arbitrariedad.


Lima, diciembre de 2008.

[1] http://www.leonpastor.com/, diciembre 2008.
[2] Exp. 04295-2007-PHC/TC caso Casas Santillán, 22 de septiembre de 2008. Exp. 00728-2008-PHC/TC caso Giulliana Llamoja Hilares, 13 de octubre de 2008. Ambos en http://www.tc.gob.pe/
[3] Exp. 0458-2001-HC/TC caso Silva Quispe fecha de resolución 25 de septiembre de 2001 publicado el 20 de septiembre de 2002.
[4] Este argumento es desarrollado en la sentencia del caso Giulliana Llamoja identificado en la nota anterior.

Manual de Redacción de resoluciones judiciales

¿Cómo escribir resoluciones judiciales con claridad, buena argumentación y un estilo sobrio en el Perú?

He tratado de contestar estas interrogantes en el Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales, texto que estuvo a mi cargo en el marco de una consultoría auspiciada por el JUSPER, proyecto europeo de apoyo a la justicia peruana.

El texto ha sido publicado por la Academia de la Magistratura y se puede descargar en su página web: http://www.amag.edu.pe/. Invito a repasarlo y recibiré gustoso comentarios, críticas y sugerencias.

Enseñanza legal en el Perú, retos y propuestas
Ricardo León Pastor[1]
http://www.leonpastor.com/

“Los tiempos son malos, seamos mejores y los tiempos serán mejores … nosotros somos el tiempo”. San Agustín
“[En un buen modelo educativo] leemos, preguntamos, exploramos, asistimos a conferencias, comparamos nuestros hallazgos con los demás, consultamos a los expertos, nos ilusionamos, hacemos sesiones de resolución de problemas, formulamos y comprobamos hipótesis, construimos modelos y simulaciones, comunicamos lo que aprendemos y practicamos nuevas destrezas…”. Bill Gates.

Gracias por la gentil invitación de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo a este importante encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Recuerdo que hace 10 años, en 1997, tuve la oportunidad de organizar un encuentro como éste en la ciudad de Arequipa, con la finalidad de animar a los decanos para que promuevan la enseñanza del sistema judicial en sus facultades, y así impulsar nuevas vocaciones por la judicatura[2].

En 1986, cuando empecé a estudiar el fenómeno universitario y la educación legal en el Perú, a propósito de la tesis de bachillerato que escribí 4 años después, las facultades de derecho eran 25. En el año 2004 casi eran 47 (Pasara 2004: p.27) Hoy son 53 de acuerdo a la página web de la Asamblea Nacional de Rectores (http://www.anr.edu.pe)[3/[3].

Como queda evidenciado en este encuentro, y de acuerdo a las sendas exposiciones que ustedes han presenciado en este marco, el crecimiento de las escuelas de derecho en el Perú ha sido realmente explosivo en los últimos 20 años. Muchas son las causas de este crecimiento, al menos desordenado como muchas cosas en el país, y no es mi objetivo explicarlas ni criticarlas[4].

Simplemente dejo anotado que estamos ante una masificación de los estudios legales y la producción de abogados, y que en este contexto corresponde hacer una análisis de fortalezas y debilidades de las Facultades de Derecho, con la finalidad de precisar los retos que nos toca enfrentar como educadores jurídicos. Mi objetivo en esta ponencia es relievar especialmente los retos y oportunidades que tenemos y las responsabilidades que creo nos corresponden. Por supuesto, todo lo dicho les ruego que sea evaluado a beneficio de inventario, pues un análisis así de general puede no corresponder con precisión a las características de cada una de las escuelas que ustedes lideran.

0. Fortaleza y debilidades de la educación legal en el Perú

Dentro de las principales fortalezas del sistema universitario peruano, al menos de algunas de las más destacadas universidades, se aprecia una preocupación honesta de los profesores, normalmente abogados reconocidos y algunos académicos puros, por brindar calidad en su enseñanza, a través de una actualización permanente y el perfeccionamiento de su saber en escuelas de postgrado nacionales y extranjeras. Aún es cierto que mucho del conocimiento más relevante del mundo se produce en aquéllos países que, por contar con desarrollo económico y recursos, dedican grandes cantidades de dinero a financiar investigaciones puras y aplicadas, y pagar adecuadamente a una clase académica dedicada en exclusividad a desarrollar la academia, sin urgencias por cubrir necesidades materiales mediante el desempeño de otras actividades (profesionales por ejemplo) que les distraigan de la labor académica.

Al mismo tiempo, se aprecia más que algunas universidades pretenden desarrollar la labor de investigación, producción de conocimiento y publicaciones. El motor de esta investigación son las revistas universitarias conformadas por alumnos destacados, y también revistas de las propias escuelas de derecho, además de la actividad de los fondos editoriales.

Finalmente, algunas universidades privadas, lamentablemente muy pocas aún, cuentan con sistemas de gestión administrativa eficientes, que permiten un contacto muy ágil entre administración, profesores y alumnos. Ello se ha visto mejorado enormemente con la impronta de los sistemas informáticos y los sistemas de gestión de la calidad administrativa.

Sin embargo, debemos ser hidalgos al reconocer que hay más debilidades que fortalezas. En muchas facultades de derecho prima la ausencia de profesores y profesoras de derecho destacados en el medio y de alumnos motivados y dispuestos a realizar una labor académica destacable. Así, las primeras debilidades las encontramos en la propia actitud, no auténticamente profesional, de profesores y alumnos que quieran dedicarse rigurosamente a desarrollar el trabajo académico. Múltiples factores influyen en ello, del lado de los profesores, que fundamentalmente entienden la labor docente como una labor realmente marginal entre sus múltiples obligaciones profesionales (en el litigio, la asesoría o la función pública), y de estudiantes que no quieren una educación de alta calidad (con el esfuerzo que ello supone) sino lograr una acreditación (el famoso cartón universitario) para intentar conseguir trabajo en un mundo laboral cada vez más competitivo, con un desempeño mal que bien mediocre.

El modelo de derecho, la teoría general en la que se inspira la concepción de lo jurídico y su transmisión a los estudiantes es muy formalista[5]. El derecho es percibido como la ley que debe ser transmitida, por ramas o compartimentos estancos. Este modelo ya no es más útil hoy en un mundo de cambios vertiginosos, de avances técnicos y científicos, de profundos cambios económicos y sociales. Lo que dice la ley requiere ser interpretado y puesto a la luz de consideraciones orientadoras como los principios generales del derecho que encuentran unidad en la Constitución Política. El modelo debe cambiar hacia una concepción más argumentativa del derecho[6].

Ausencia de condiciones mínimas para la buena educación, infraestructura adecuada, aulas con equipamiento informático y conexión a internet, bibliotecas suficientemente nutridas, áreas que promuevan el estudio colectivo y el debate, auditorios para animar congresos y actividades académicas masivas, son debilidades muy frecuentes en nuestro medio.
La carencia de investigación académica de calidad, publicable y que sirva para reflexionar sobre la aplicación judicial de nuestro derecho “a la peruana” en el Perú, nos cierran la posibilidad de avanzar conociendo nuestra realidad y sometiéndola a crítica para hacerla desarrollar.

Una matrícula de un alumnado cada vez más masiva, dificulta todo lo anterior y hace de la actividad formativa un remedo de lo que debería ser.[7]

Todos los problemas anotados pueden llevarnos a ver el escenario universitario como un espacio perdido del que hay que salir huyendo, respecto del cuál nada se puede hacer. Si esta es la actitud, ¿qué hacemos liderando escuelas de derecho o enseñando en ellas? La otra actitud, como diría Basadre, es mirar el problema como posibilidad, como oportunidad. Esta mañana quiero ver los problemas como oportunidades, como retos, como un desafío a nuestra vocación, a nuestra imaginación, a nuestra voluntad.

Paso a enunciar y justificar las oportunidades que veo en la educación legal hoy en el Perú:

1. Poner la calidad de la formación universitaria como objetivo prioritario

Muchas universidades peruanas, a partir de la flexibilización del marco regulatorio producido en los años 90, fueron creadas por promotores para hacer dinero a partir del ofrecimiento en el mercado de servicios educativos. Confieso que no tengo ningún prejuicio con el mercado ni con ganar dinero. Sin embargo, el objetivo de una universidad no puede ser sólo ganar dinero para sus promotores, sino dar una formación de alta calidad.

Las universidades fueron creadas en la edad media para acceder al conocimiento universal, y fueron entidades de élite, de excelencia. Hoy deben mantener la vocación por la excelencia, por la tolerancia entre saberes y perspectivas académicas diversas, pero deben preocuparse centralmente por formar buenos profesionales, abogadas y abogados entrenados a carta cabal, Si en la consecución de este fin se gana dinero, bueno y sano. Pero si el objetivo es ganar dinero maximizando la rentabilidad y minimizando costos en detrimento de la calidad en la formación universitaria, eso significa abandonar el sentido universitario y convertirse solo en un rentista de los sueños, seguramente frustrados, de tanto joven necesitado de educación.

2. Aumentar la calidad de la educación, selección, desempeño y graduación

Para nadie es un secreto que la calidad de la educación escolar y universitaria promedio en el Perú es baja. Pues una oportunidad es revertir la tendencia y llevarla no a que sea un poco mejor, sino realmente excelente. Para ello urge repensar los sistemas de selección (exámenes de admisión u otros mecanismos), el sistema de evaluación del desempeño de los alumnos, hacia un modelo mucho más exigente, con estándares comparables a los del primer mundo y de graduación, para que sólo sean finalmente graduados quienes tienen un alto desempeño académico. Por supuesto, esto supone poner en el centro de nuestras preocupaciones no el dinero que ganaremos porque tenemos muchos alumnos matriculados, sino el prestigio y satisfacción que obtendremos al graduar a profesionales muy competentes y competitivos.

Aquí cabe una breve digresión sobre el rol de los colegios profesionales, Hoy los colegios son mesa de partes para simplemente otorgar un número de colegiatura previo pago de derechos. Podríamos seguir el modelo de otros países, en los que la vinculación al colegio se gana aprobando exámenes, normalmente muy exigentes. Es más, por ejemplo en los Estados Unidos luego de la colegiatura, los abogados están obligados a seguir un programa de educación legal continua, con un número de créditos al año, para mantener su licencia. Quien no sigue actualizándose en universidades o colegios profesionales, pierde la licencia. Sé que esto suena prácticamente a chino entre nosotros (que no entendemos nada de chino a pesar de la importancia de esa parte del mundo en las últimas décadas) porque la visión general de los colegios de abogados es ganar dinero e influencia a partir de muchas matrículas o inscripciones. Pero de esta manera simplemente envilecemos la profesión, porque no hay control de calidad ninguno en la actuación profesional de los abogados. Ello simplemente nos desprestigia.

Aumentar la calidad de la docencia implica, necesariamente, revisitar los métodos de enseñanza y hacerlos compatibles con las tendencias mayoritarias en la pedagogía superior hoy[8], además de las exigencias del mercado profesional. Necesitamos abogadas y abogados solventes, conocedores, hábiles en el raciocinio legal[9] y la construcción de casos legales, con imaginación jurídica sobre la interpretación del derecho vigente y la estrategias procedimentales más eficientes para la consecución de los fines que la parte que representamos desea, siempre que sea compatible con el marco y valores recogidos en la Constitución.
Esta visión de la práctica legal supone un enfoque metodológico claro: “aprender haciendo”, y en él las que más han destacado son las escuelas de derecho de los Estados Unidos. Tuve la oportunidad de hacer cursos allá hace 3 años, sobre habilidades en litigación. No hubo sesiones de teoría ni lecturas y conferencias. Nos pasamos 80 horas litigando sobre casos simulados. Al principio fue muy difícil, pero al final los 50 participantes pudimos sentirnos más cómodos y competentes, simplemente porque la técnica del ensayo, error, crítica docente, nuevo ensayo, nuevo error, nueva crítica, nos permitió desarrollar habilidades.

Para aprender a pensar como abogado hay que pensar problemas jurídicos, sin no los pensamos y no practicamos, y nos satisfacemos con escuchar a un profesor, lo máximo que lograremos hacer es repetir la información que el profesor dio, pero no podremos reproducir sus habilidades, pues no las ejercitamos.

El método del caso para enseñar derecho, y sus diversas variantes, debe ser impulsado vivamente en las aulas universitarias. Sin ejercitación no se logra la habilidad. Sin la habilidad no seremos buenos abogados.

Otro factor a mejorar en la docencia universitaria es el enfoque interdisciplinario. Muchos han insistido en que una visión del derecho por “ramas” o “compartimentos estancos” yo no sirve hoy. No sirve porque los problemas que ofrece la realidad para un abogado son complejos, no se resuelven aplicando “sólo” derecho civil patrimonial” o sólo derecho de seguros, o solo derecho penal material. Se resuelven integrando categorías legales, haciendo interpretaciones sistemáticas y, en os casos más complejos, trabajando con profesionales de diversas especialidades. Por ello una perspectiva interdisciplinaria e integradora se impone como la prefiguración de un desempeño profesional complejo y cada vez más sofisticado.

Finalmente, una crítica social persistente en el país es que a los abogados no se nos entiende[10]. Hablamos y escribimos en un lenguaje anticuado y especializado, sólo para iniciados en los avatares jurídicos[11]. Esto impide el acceso al servicio legal y judicial y nos hace particularmente antipáticos frente a la ciudadanía. Si realmente nos interesa abrazar un estándar democrático, bajo la égida de la transparencia, debemos hacer un esfuerzo por renovar nuestros usos lingüísticos y pretender ser más claros, empleando un lenguaje más llano, cuando nos comuniquemos con ciudadanos, comunidades y población general. En este marco, ya hay un movimiento internacional por la claridad del lenguaje legal[12], y algunos intentos por clarificar el lenguaje judicial en nuestro medio[13].

3. Aumentar la producción intelectual, el rol de los profesores

Los profesores de derecho del país escribimos poco o casi nada (y aquí me incluyo). Hay razones que explican ello, que centralmente tienen que ver con el tiempo y los recursos disponibles para hacer investigación académica de calidad, Ahora bien, si nos reclamamos profesores universitarios, debemos contribuir a incrementar el acervo de conocimientos sobre nuestra disciplina. Ser un académico no es esencialmente enseñar, es sobretodo producir nuevo conocimiento. Propondría que cada profesor produzca un artículo académico original al año (sólo uno, y de calidad). Si una facultad contara con 200 profesores, ¡podría publicar 20 revistas al año de 10 artículos cada una! Crecería el conocimiento de la localidad, los alumnos podrían estudiar sobre materiales nacionales ad hoc para sus cursos y los operadores del derecho locales podrían mejorar su práctica si la crítica académica cala lo suficiente. Todos ganaríamos. Pero claro, hay que hacer el esfuerzo.

En la consulta a las páginas web de las facultades de derecho que he realizado esta semana, no he encontrado artículos académicos publicados a texto íntegro. Supongo que existen, pero en todo caso no son de fácil acceso. Lo que sí hemos encontrado en algunos portales es el anuncio de las revistas académicas impulsadas por estudiantes de diversas facultades, pero sin los textos académicos. Asumo que se trata de proteger los derechos de autor y de proteger los recursos que puedan obtenerse de la venta de los ejemplares físicos. Sin embargo, bien sabemos que las autorizaciones de autor pueden gestionarse y que a muy pocos interesa comprar ediciones de revistas pasadas. Planteo que las revistas se animen a publicar el texto íntegro de sus artículos, al menos de los pasados, con lo que pueden generar inmediatamente un buen impulso a la consulta bibliográfica en línea y a la mejora de la calidad de las clases.

4. Mejorar la gestión y las tecnologías de la información. Medir metas y resultados en estándares internacionales

Para lograr una eficiente administración de la infraestructura universitaria, de la organización de los cursos y las metodologías aplicables, de la comunicación entre los integrantes de la comunidad universitaria, para difundir la información local e internacional sobre actividades propias del sector, para la gestión de recursos bibliográficos, hemerográficos, visuales, entre otros, incluyendo bases de datos sobre evaluaciones, perfiles profesionales, perfiles estudiantiles, bolsas de trabajo, etc., es indispensable contar con sistemas de gestión basados en tecnologías de la información, en un entorno que permita el funcionamiento de todo ello en la web. Todo esto ya ha sido creado en otros países y en el país, a partir del esfuerzo de compañías especializadas.

Hoy las universidades, como las organizaciones corporativas, han aprendido a medir su desempeño mediante indicadores y resultados esperados. Quien no mide su desempeño no sabe dónde está parado, y no sabe si sus competidores lo hacen mejor o peor que uno. Hay que medir y los indicadores ya están definidos, Por ejemplo, respecto a la planta docente en una universidad, es necesario saber no sólo cuántos profesores enseñan, sino cuántos cuentan con la posesión del grado de magister o doctor, cuántos artículos o libros publican al año, en qué editoriales o revistas nacionales o internacionales, a cuántos seminarios asisten, en cuántos presentan ponencias novedosas, a qué organizaciones académicas y profesionales pertenecen, cómo han sido evaluados por sus alumnos año a año, etc.

Respecto a los alumnos se podría contar con una gama enorme de información útil, además de la meramente demográfica, como por ejemplo record de notas, registro de investigaciones realizadas, prácticas profesionales, posiciones y labores profesionales desempeñadas una vez egresados, asociaciones profesionales, etc. Esta puede ser una excelente base de datos para que la universidad siga ofreciendo programas de educación continua, especialización o post grado. Aquí la imaginación es el límite.

La Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado[14] ofrece en su página web mucha información, en la pestaña sobre publicaciones, para el empleo de indicadores internacionales de medición del desempeño universitario que hoy podemos poner en práctica.

5. Gestionar la aplicación de conocimiento relevante para instituciones y empresas regionales

Normalmente en los centros académicos y universitarios se suele reunir mucha “materia gris”, gente talentosa en su especialidad, Normalmente ese talento no se multiplica al interior de las universidades, que pierden una gran oportunidad de explotarlo a favor de ella misma y de la comunidad a la que se debe. Por otro lado, las comunidades, localidades o regiones tienen múltiples necesidades de adquirir información y conocimiento práctico para poner en marcha nuevos programas. En ocasiones usa servicios de consultoría. En otros intenta el camino del ensayo y el error. Si combinamos necesidades locales o regionales con capacidades universitarias instaladas (el conocimiento de sus profesores) podría la universidad convertirse no sólo en un centro de educación sino también de consultoría. Ello requiere gente en la universidad que esté pesando qué productos o servicios (propios del conocimiento universitario) pueden servir para impulsar los nuevos proyectos institucionales de las regiones. Incluso esto podría constituir una fuente de recursos para la universidad y de entrenamiento para los alumnos.

6. Brindar proyección social efectiva a la comunidad

Este es uno de los temas clásicos en la proyección universitaria, cómo la universidad se involucra con la comunidad para servirle mejor. Tradicionalmente, las facultades de derecho al promovido actividades para fortalecer la “defensa de pobres” en procesos judiciales. Sin embargo hoy el modelo ha pasado a transformarse hacia una práctica de clínicas jurídicas, sobre las que hay experiencia en Latinoamérica[15]. Las clínicas jurídicas tienen una práctica mucho más amplia y pretenden ser un laboratorio de práctica legal sobre la base de formación teórica aportada por la universidad. En la medida en que la clínica haga un trabajo eficiente y relevante, al mismo tiempo que logre reproducir las condiciones del entorno profesional, pueden ser de enorme ayuda para completar el proceso de entrenamiento de los alumnos en habilidades profesionales específicas.

7. Tomar en serio la educación virtual

Bill Gates[16] dijo hace más de 15 años en la primera edición de Camino al Futuro que una de las áreas de mayor desarrollo de internet seria la educación, tanto escolar como superior. Hoy estamos comprobando eso en el mundo. Muchas maestrías pueden realizarse virtualmente, uno sentando frente a una computadora en su casa o su oficina, interactuando con profesores domiciliados en otro país y colegas dispersos en muchos puntos del planeta. Ello permite contar con la colaboración de grandes especialistas (algunos de talla mundial) y en beneficio de muchas personas en diferentes ubicaciones. Esa es una de las enormes ventajas de la educación virtual, lo que supone siempre una altísima calidad y un reto respecto a la reducción de costos de una educación presencial que supondría traslados físicos onerosos y materialmente imposibles para muchos.

Ni qué decir del poder de internet como fuente de información. Se publican miles de nuevos portales al día, y se generan cientos de páginas sociales, de opinión e intercambio de información. De nuevo, la imaginación es el límite. ¿Qué se necesita? Una buena conexión a internet y acceder a información en diferentes idiomas. Huelga decir que las posibilidades para la investigación se han multiplicado infinitesimalmente gracias a internet, razón por la cual uno de los focos de la educación a distancia debe ser la investigación y el desarrollo de soluciones prácticas sobre la base de la información disponible en la red de redes.

Hoy la educación virtual en el Perú no funciona así, sino como una simple lista de tareas a seguir, vigilada por un asistente, monitor o coordinador de grupo, sin especialidad ni calidad suficiente, y sin el desarrollo e metodologías y recursos virtuales suficientes, los que suelen costar dinero y tiempo de especialistas. Este reto debe ser acometido por las universidades, las que deben buscar a los mejores especialistas en cada disciplina para que su conocimiento y capacidades sean difundidas y aprendidas por quienes decidan por esta modalidad educativa.

8. Generar un espacio de intercambio regional y global. Adoptar las mejores prácticas regionales.

Hoy la práctica legal en el mundo es cada vez más interdependiente. Reclamaciones de extranjeros en territorio nacional, nuevos negocios que requieren asesoría jurídica sobre regulaciones peruanas, negocios internacionales que operan en varios países o comercian en el espacio físico de varios países por la impronta de los tratados de libre comercio, etc. Para ello debemos estar preparados los abogados peruanos, e incluso para migrar a otras latitudes y ser competitivos en otros mercados. Hacia eso va a llevar la integración regional aún pendiente en Latinoamérica que ya han venido concretando espacios como el europeo y sus correspondientes programas de intercambio y reconocimiento universitario.

En este afán, es necesario comparar e identificar las semejanzas en nuestras instituciones legales, en la medida que somos muy próximos culturalmente en la forma de ver la vida y en nuestro enfoque de entender el sistema legal. Al mismo tiempo es necesario conocer las particularidades en la regulación de entornos vecinos y en el tipo de decisiones que toman las máximas instancias de decisión jurisdiccional o constitucional, ello debe formar parte de un nuevo sentido común jurídico regional latinoamericano, para integrar un bloque que sea competitivo en el mundo, también por la armonía de sus instituciones legales.

El desarrollo de la globalización económica debe encontrarnos preparados para una regionalización política u jurídica, con un conocimiento suficiente de las otras culturas y prácticas legales de otros bloques en el mundo. De lo contrario, podríamos caer en un provincianismo que nos aleje le de las grandes decisiones que, tarde o temprano, afectarán a nuestros países y nuestras propias vidas.

Lima, 24 de octubre de 2008.

[1] Baso mis observaciones en la realidad universitaria nacional (he enseñado desde hace 20 años en Lima y ocasionalmente en Tacna, Arequipa, Moquegua, Ancash, Lambayeque, Piura, Cusco, Puno, Ayacucho, Junín y Loreto,) y en el estado de la cuestión sobre la materia que resumen, para el caso peruano, Luis Pásara (2004) La enseñanza del Derecho en el Perú, su impacto sobre la administración de justicia, Lima, http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2004/informefinal.pdfy Gorki Gonzales (2008) La enseñanza del Derecho o los molinos de viento, cambios, resistencias y continuidades, Lima: Palestra. 219 pp. Uno de los 3 textos que componen la publicación impresa está disponible en internet en http://www.udp.cl/derecho/derechoshumanos/publicaciones/15/paper_gorkigonzales.pdf
[2] A aquel evento asistieron 28 decanos. Las ponencias y conclusiones fueron publicadas por el Consejo de Coordinación Judicial (1998) I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Arequipa, Perú, 19 y 20 de septiembre de 1997. Lima, 92 pp.
[3] Consultada el 24 de octubre de 2008. Las 53 facultades (20 públicas y 33 privadas) cuentan con página web, pero sólo 25 (7 públicas y 18 privadas), menos de la mitad, ha publicado su plan de estudios en la web.
[4] Pásara 2004: p.26. el autor explica que entre las principales causas del declive de la calidad en la educación legal se encuentran la modificación de la ley universitaria en 1991 para alcanzar el bachillerato de forma automática (suprimiendo la presentación de la tesis), las modificaciones en la regulación universitaria para permitir la iniciativa privada en la formación de universidades desde 1995 y la creación de múltiples filiales de universidades a partir del año 2000. En la página 68, propone eliminar todos estos cambios legislativos, retomar las tesis como condición para la obtencipon del bachillerato, impedir que se creen más facultades de derecho por iniciativa privada y más filiales. Además, plantea crear un sistema de evaluación externa de la calidad de las facultades. Con todo ello estoy plenamente de acuerdo.
[5] León Pastor, Ricardo (1998) “Cómo se expresa el formalismo jurídico en América Latina?, Lima, Revista Enlace, N° 3. En coautoría con César Azabache (2003) “Las trampas del formal-legalismo en la práctica procesal peruana” Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica T.113, Lima, abril.
[6] Para una justificación más teórica ver Atienza, Manuel (2006) El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 316 pp. Para un enfoque más metodológico ver Pérez Lledó, Juan Antonio (2006) La enseñanza del Derecho, Dos modelos y una propuesta, Lima: Palestra, 156 pp.
[7] Para más detalles sobre la masificación reflejada en una matrícula superior a los 55,000 estudiantes de derecho a nivel nacional, ver Gonzales 2008: p.118. el autor señala que Derecho es la carrera profesional con mayor matrícula en el Perú. De acuerdo al último censo nacional 2007. XI de población y VI de vivienda, la abogacía es la segunda profesión más masiva en el país (60 000 abogados aprox.). La más masificada en la profesión docente, con 130 000 maestros censados aprox.
[8] Sobre la importancia del razonamiento jurídico y la capacidad de argumentación legal, y sobre la importancia de la renovación de los métodos de enseñanza vengo insistiendo hace muchos años. Por citar dos fuentes ver León pastor, Ricardo (1989) “La libertad de cátedra: ¿monopolio docente?”. Derecho, Nº 43 y 44. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, 1990. León Pastor, Ricardo (1998) “La enseñanza del Derecho y su relación con el perfil del magistrado” Consejo de Coordinación Judicial (1998) I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Arequipa, Perú, 19 y 20 de septiembre de 1997. Lima. p.73.
[9] Sólo hemos identificado el 24 de octubre de 2008 5 facultades de derecho cuyos planes de estudio publicados en internet ofrecen el curso de razonamiento jurídico. Se trata de las correspondientes a las universidades Nacional de Tumbes, de Lima, Peruana de Ciencias Aplicadas y Santo Toribio de Mogrovejo (sabemos tambipen que el curso existe en el pregrado de San Marcos).
[10] Rubio Correa, Marcial (1998) “El Poder Judicial que queremos, una perspectiva desde la docencia” Consejo de Coordinación Judicial, I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho, Arequipa, 19-20 de septiembre de 1997. Publicado en Lima, p.64.
[11] Hemos ubicado el 24 de octubre de 2008 sólo 5 facultades cuyos planes de estudios publicados en internet ofrecen el curso de redacción jurídica. Se trata de las universidades Privada del Norte, Universidad de Ciencias Aplicadas, Tecnológica del Perú y Santo Toribio de Mogrovejo.
[12] Ver http://www.clarity-international.net/
[13] León Pastor, Ricardo (2008) Manual de Redacción Judicial. Academia de la Magistratura, con apoyo de proyecto JUSPER. Lima, en prensa.
[14] Ver http://auip.org/
[15] Sólo por citar un ejemplo ver http://www.udp.cl/derecho/clinicasjuridicas.htm Ahí se aprecia el contenido básico del curso en la Universidad Diego Portales, cuyo Decano ha disertado sobre el particular en este seminario.
[16] Acabo de revisar la segunda edición de Gates, Bill (1996) camino al Futuro, en la web http://biblioteca.alamedianoche.com/camino-al-futuro-bill-gates/. El texto puede descargarse íntegramente en formato PDF. La parte pertinente figura a partir de la p. 156.

Por la claridad del lenguaje legal

Hoy, quien no es claro, no transmite el mensaje. Quien no lo logra transmitir, no es valorado positivamente.

1. Durante el mes de julio de 2008 El Comercio inició un agresiva campaña reclamando claridad y transparencia en el lenguaje legal, el mismo que emplean las instituciones jurídicas para comunicar las decisiones que, cotidianamente, afectan a miles de personas, vidas, libertades, patrimonios y honores. La campaña concluyó con sendos anuncios de Facultades de Derecho, el Poder Judicial y la Academia de la Magistratura, que apuntan al renacimiento de un renovado interés por el uso del lenguaje en las comunicaciones jurídico institucionales. ¿Cuál puede ser la reacción de los jueces y fiscales peruanos al respecto?

2. Yendo al terreno en el que más trabajamos, me he preguntado por años por qué el lenguaje judicial es tan oscuro, anticuado y de un tecnicismo que deja perplejo hasta al abogado más competente. Después de escuchar varias respuestas, que pasaban por explicarme que esa era la naturaleza del derecho y de su ciencia, hasta el desenfadado orgullo con el que muchos abogados y abogadas proferían las expresiones más técnicas, en esencia para hacer sentir el dominio y monopolio de su “ciencia” ante desprevenidos usuarios del sistema legal, ninguna de estas explicaciones me satisfizo. Pensaba, y pienso, que el derecho ha sido construido para regular instituciones y expectativas individuales y sociales. Pensaba y pienso en el derecho como una herramienta de “ingeniería social” que podría servir como uno de los factores para la construcción de nuevas instituciones, y como un criterio relevante para la resolución de disputas que usualmente surgen en la interacción de la vida social.

3. En este marco, siguiendo mi curiosidad, encontré un texto fundamental escrito por Fernando de Trazegnies: Ciriaco de Urtecho, litigante por amor (Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1984). Y ese texto me dio la clave, pues reproducía la letra de un expediente judicial en el que se leían muchas de las expresiones que un abogado o justiciable leería hoy con la notificación de una resolución judicial. El expediente bajo comentario databa de… ¡1784!

4. Lo que ha generado un lenguaje legal y judicial enrevesado, ultra técnico, anticuado y hasta alienado con la vieja tradición del derecho romano y sus expresiones en latín, es una causa de una pasmosa simplicidad: nadie en el Perú les enseñó a los jueces a escribir sus decisiones. Mientras que en el mundo anglosajón, por ejemplo, los estudiantes de derecho son entrenados desde el inicio de los estudios universitarios con un primer curso de redacción legal, y los jueces principiantes son entrenados en la forma en que deben dirigir sus audiencias y escribir sus decisiones (cuando ello es necesario), los jueces de esta parte del mundo creen que ser erudito y técnico es un símbolo de competencia profesional y prestigio. Cuando ingresan por primera vez a la oficina judicial, un secretario auxiliar les entrega muchos expedientes voluminosos que resolver, y simplemente no saben qué hacer ni a quién recurrir. ¿Cuál es la salida más práctica y económica? Buscar antecedentes de cómo otros jueces (los anteriores en el mismo cargo) resolvieron casos similares. Y se limitan a copiar el estilo lingüístico de sus antecesores. Esto se ha hecho de generación en generación, en un movimiento retrospectivo ¡que nos lleva a 1784!

5. Esto no debe escandalizarnos. Es parte de nuestra historia, de nuestra tradición institucional, de nuestra manera de hacer las cosas. No veo por qué tengamos que perder tiempo lamentando la situación Creada. Me parece que la pregunta correcta ahora es: ¿esta tradición nos sirve en un contexto en el cual es necesario hoy legitimar democráticamente las decisiones del Poder Judicial, y nos urge dar una tutela judicial realmente efectiva en que el acceso a la justicia encuentre respuestas razonables para los que piden la intervención del sistema judicial? Claramente la respuesta es no, la tradición actual nos aleja de un uso democrático del poder y de una protección efectiva de los derechos de los ciudadanos, nos aleja de una condición fundamental de las democracias contemporáneas: la transparencia.

6. ¿Es relevante la transparencia en la comunicación de las decisiones judiciales? Sí lo es. Y ello lo reconocen hoy no sólo profesores de derecho y observadores del sistema judicial, sino los propios jueces, quienes se han percatado que buena parte de su legitimidad se juega en su habilidad para comunicar bien sus decisiones. Esta conciencia se viene tomando ya al más alto nivel. En el año 2002 el Presidente de la Corte Suprema Peruana firmó en México la Declaración de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano. En este instrumento internacional se regula un acápite sobre “una justicia comprensible”, con el siguiente fraseo:

a. Todas las personas tienen derecho a que los actos de comunicación contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios.

b. Todas las personas tienen derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para todos los que no sean especialistas en derecho.

c. Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico.

7. Y aún más recientemente, se ha dado un Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Santo Domingo, en junio de 2006. En él se lee :

a. Artículo 27.- las motivaciones deben ser expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas.

8. Lenguaje claro y preciso, esto es, un lenguaje llano, sin tecnicismos innecesarios, que sea una herramienta de comunicación efectiva, para que sea entendido por el destinatario del mensaje judicial. Un lenguaje sin adornos, sin argumentaciones ampulosas, que sea vehículo de expresión de las razones que llevaron al juez a establecer una norma jurídica que gobierna el caso y que explique qué razones llevan al juez a pensar que se han producido unos hechos(o por qué no) que son identificables con dicha norma.

9. Un viejo y querido profesor y gran lingüista, don Jaime Cisneros Vizquerra me dijo hace muchos años ya que escribir bien tomaba muchos años. Y esto lo he comprobado. Se requiere de mucha lectura y de mucha práctica, antes con la pluma y ahora con el procesador de textos. Sin embargo, no aspiremos por ahora a ser grandes estilistas del lenguaje, simplemente aspiremos a escribir claramente. Para ello, algunos consejos sencillos siguen.

10. No empleemos expresiones en latín ni en lengua extranjera. Estamos en el Perú y aquí las personas se comunican en castellano. El castellano tiene más de 150 000 (que crecen cada 3 años con nuevas publicaciones del Diccionario de la real Academia de la Lengua Española). Sólo los más cultos llegan a dominar el 50% del léxico. Por ello, mientras escojamos palabras más sencillas y de uso común, pues seremos más efectivos. Me han preguntado mil veces qué hacemos entonces los abogados con muchos años de estudio de nuestra disciplina, dónde queda nuestra “ciencia”. Pues el lenguaje técnico aprendido nos sirve para razonar un caso, para encontrar la mejor solución posible. Una vez encontrada, debemos explicarla en un lenguaje asequible al destinatario de la decisión.

11. No hagamos argumentaciones demasiado extensas, Lo importante es poner las razones que nos llevaron a la decisión. Ni mucho ni poco, lo justo para explicarnos.

12. Usemos un castellano actual, no anticuado. Si tenemos dudas, hay muchas páginas disponibles en internet sobre castellano usual que nos pueden ser de utilidad.

13. No nos quedemos citando simplemente números (de artículos o de folios del expediente) porque las personas que reciben la decisión no tienen por qué saber que un número corresponde a un texto normativo ni tienen por qué saber qué dice un acta anexa al expediente en tal página. Expliquemos qué mandan las normas y por qué damos por sentado tal hecho.

14. Si el debate del caso es precisamente normativo, porque hay varias interpretaciones que compiten por gobernar el caso, entonces expliquemos por qué razones nos quedamos con una interpretación y desechamos la otra. Apelemos aquí a las herramientas de nuestro oficio, argumentos interpretativos, argumentos dogmáticos, argumentos jurisprudenciales. Más y más podemos emplear hoy el poder de internet para disponer de ellos a la distancia de un “click”.

15. En fin, la campaña de El Comercio puede llevarnos al encierro en el viejo estilo argumentativo, por demás inefectivo y desprestigiado ante la población, o puede hacernos reaccionar favorablemente hacia una renovación de nuestras prácticas profesionales. Hablemos y escribamos en el castellano que se usa hoy. Si lo hacemos con honestidad intelectual, mejoraremos de inmediato nuestra argumentación y la percepción que sobre nuestro desempeño judicial tiene la ciudadanía a la que afectamos con nuestras decisiones todos los días.

Precedentes Vinculantes

1. ¿Qué es un precedente?

Dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo continental, hablaremos de precedentes en el marco de la llamada jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino meramente ilustrativos de cómo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sin embargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en que se viene imponiendo una noción de precedente auténticamente vinculante.

El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la teoría legal en el marco de las diferentes tradiciones jurídicas, sean del common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos ha recordado hace más de 50 años las dos corrientes que en el pensamiento legal le han restado importancia al valor del precedente judicial. La primera, nacida en el common law, llamada corriente del realismo norteamericano, sostenía que el propio precedente tenía poco que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante casos concretos, y que más influían un conjunto de apetencias y valoraciones personales, subjetivas, antes que lo reglado por los precedentes. A esta concepción le llamó el “escepticismo ante las reglas”.

En la otra tradición, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como “boca de la ley”, que el juez no tiene espacio para la creación del derecho y que su rol se limita a aplicar la ley repitiendo sus palabras, y que su única función es reproducir un esquema de razonamiento silogístico, en que la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa menor la comprobación del hecho específico, y la conclusión la deducción lógica de ambas premisas. Así tenemos una nueva reducción de la jurisprudencia a una aplicación mecánica de la ley desde la perspectiva de formalismo jurídico.

Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y noción conceptual, no es pacífico y es un tema en permanente debate. Entre nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los autores nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa (el sistema jurídico peruano) que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho y que cumple un rol meramente ilustrativo. En un sistema como el nuestro es la legislación la fuente predominante y la ideología o paradigma en el cual se han educado gruesamente los operadores del sistema legal es el de la aplicación mecánica de la ley, sin reconocer espacios de creación judicial del derecho a través de la jurisprudencia. En un estudio que realizamos hace 10 años (León Pastor 1996: p.?) la ideología de los jueces de 10 distritos judiciales del país se seguía identificando con un paradigma formalista y legalista en su apreciación del derecho, y una aplicación mecanicista de la legislación.

Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha paradigmática entre los operadores legales. Los viejos formalismos se vienen abriendo a concepciones más argumentativas del trabajo judicial, en que las llamadas teorías de la argumentación (por todos véase Atienza 2006), que se han venido estudiando desde 1996 primero en la Academia de la Magistratura y después en diversos programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Perú, se han dado la mano con estudios en materia constitucional que pueden agruparse en la corriente neoconstitucionalista, corriente en que se retoma la relevancia o fuerza gravitacional de los principios generales del derecho en el razonamiento jurídico y, reconociendo las tesis de la indeterminación del lenguaje del legislador, se otorga una gran importancia a la necesidad de justificar racionalmente la interpretación del derecho positivo. En este marco del renacimiento de las razones, se reconoce la discrecionalidad con la que cuentan los jueces al momento de aplicar un texto normativo abierto (indeterminado) y la importancia de las razones que justifican cada decisión adoptada por ellos y ellas, a la luz de una nueva centralidad hallada en la Constitución.

Este renovado ambiente intelectual encuentra en el Perú un nuevo desarrollo normativo en el terreno del precedente vinculante en materia constitucional. Ya la ley orgánica del Tribunal Constitucional, como el nuevo Código Procesal Constitucional y una copiosa jurisprudencia asentada por este tribunal, se ha venido insistiendo en la fuerza vinculante y la auténtica naturaleza de fuente del derecho nacional de las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y los precedentes vinculantes decididos como tales por el máximo intérprete de la Constitución.

Sin embargo, podemos decir que para nadie pasa desapercibido que hoy en el Perú se habla de precedente vinculante en materia constitucional y en materia administrativa también. Y ello curiosamente por imperio de la ley positiva antes que la propia creación jurisprudencial. Tanto la ley orgánica del Tribunal Constitucional, por su lado, como la nueva ley de procedimiento administrativo general, así como las normas que regulan el funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI, Registros Públicos, las oficinas reguladoras como Osinerg, entre otras, el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los precedentes que abrazan.

En este marco, pues, aunque la jurisprudencia en el Perú sigue siendo mayoritariamente ilustrativa, e incluso la llamada a ser vinculante, como la evacuada por la Corte Suprema en el ámbito de la casación, aún se encuentra pendiente pues la Corte Suprema no ha impulsado la celebración de plenos casatorios1, podemos afirmar la existencia de “islas de vinculatoriedad” en las áreas del derecho antes señaladas.

Todo lo anterior sirve para ir decantando una noción de precedente judicial, en la cual podamos afirmar que es precedente una decisión tomada en un caso, que vincula al tribunal que la tomó, y a los tribunales inferiores, de tal forma que ante futuros casos similares debe seguirse la misma decisión a partir del mismo criterio básico.

Es necesario reparar en que lo que realmente vincula no es la decisión específica para el caso concreto, por ejemplo que Pedro debe pagar a Juan 1 000 soles por concepto de reparación civil en un caso de daños, sino el criterio que sirvió de base para tomar la decisión, por ejemplo que los dueños de perros bravos, al ser éstos bienes riesgosos o peligrosos bajo los cánones de la legislación civil, deben pagar siempre y sin excusa alguna, por los daños que causen dichos animales, con independencia de la diligencia o intención que hayan tenido en relación a la producción de los daños.

Lo trascendente de un caso al otro es el criterio, la razón básica que anima la decisión, no la decisión que afecta el caso concreto.

Ahora pasamos a citar ampliamente, dada su ilustración, parte del razonamiento que hizo el Tribunal Constitucional al amparar el 14 de noviembre de 2005, en el caso N° 3741-2004-AA2 la demanda de amparo planteada por Ramón SALAZAR YARLENQUE contra la Municipalidad de Surquillo reclamando que ésta, al cobrar un derecho para la admisión de un recurso impugnatorio, violaba su derecho de petición y su derecho de defensa en el marco del debido proceso. La cita es relevante por dos razones: la primera es que fijó como precedentes vinculantes sustanciales que la administración tiene la facultad de realizar control difuso de la constitucionalidad de las normas (cuestión que antes era reservada solamente a la competencia de los jueces de la república) y que las municipalidades no pueden cobrar derechos para admitir la presentación de recursos impugnatorios de los administrados.

Por otro lado, la cita es relevante porque detalla lujosamente el concepto, características y circunstancias en las cuales un precedente vinculante en materia constitucional puede tomar lugar. Veamos:

Necesidad de establecer el presente caso como precedente

En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de un precedente vinculante los siguientes:

a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.

b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.

d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente

La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.


8. La necesaria distinción entre precedente judicial y precedente constitucional

Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta útil en la expansión de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.

Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto.

El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional.

2. La necesidad de motivar las decisiones judiciales

Hasta ahora nos venimos refiriendo centralmente al valor del precedente vinculante en materia constitucional. Y es que por la fuerza de su legislación orgánica se le da ese poder vinculante, horizontal (esto es que las decisiones del TC vinculan al propio órgano, salvo casos de overruling) y sin duda vertical (obligatoriedad para los jueces de la república, funcionarios públicos y ciudadanos), no existiendo posibilidad alguna de desvinculación.

Ello es perfectamente razonable si se aprecia la posición institucional y la función esencial del Tribunal, ser el máximo intérprete de la Constitución. Si este es su rol y misión, entonces los demás tomadores de decisión en el terreno legal (jueces, funcionarios y privados), cuando apliquen la Constitución, quedan sujetos a lo decidido por su máximo intérprete.

Sin embargo no está regulada esta vinculatoriedad en sentido fuerte respecto a las posiciones asumidas por la Corte Suprema. Como veremos más adelante, la legislación orgánica judicial (en especial el artículo 22) prevé que las decisiones fijadas como doctrina jurisprudencial sea obligatorio cumplimiento por las salas de la Corte Suprema y demás instancias judiciales, salvo que los jueces decidan apartarse, situación en la cual deben expresar los motivos de tal apartamiento. Conclusión: la Corte Suprema no vincula en sentido fuerte las decisiones tomadas por los tribunales y jueces inferiores. Hablaremos entonces de una vinculatoriedad, en el campo jurisdiccional de la justicia ordinaria, en sentido débil.

Un mecanismo que a criterio de muchos sería auténticamente vinculante (Herrera Vásquez, 2006, 553; Rodríguez Santander, 2007, 16) sería la celebración de plenos casatorios, estipulados en el artículo 400 del Código Procesal Civil. Sin embargo, celebrados los plenos casatorios, la doctrina casatoria que se establezca en ellos podría concordarse con el artículo 22 orgánico, y así aplicarse una vía para la desvinculación. Es así como viene actuando la sala penal permanente de la Corte Suprema al decidir casos en ejecutorias supremas vinculantes, en las que reconoce la facultad de los jueces para desvincularse de tales precedentes en aplicación del artículo 22 orgánico.

Hecha la aclaración, no cabe duda que resaltar la importancia de los precedentes judiciales, débiles o fuertes, nos remite inmediatamente a los criterios que sirven de base para estatuirlos. Y dichos criterios no son más que las razones fundamentales que llevan a los jueces ordinarios o constitucionales a tomar partido por tal o cuál decisión. Por tanto, relievar la importancia del precedente supone necesariamente defender la importancia de la motivación de las decisiones judiciales. La buena argumentación jurídica es la condición necesaria para establecer precedentes judiciales. Y los precedentes judiciales suponen una aplicación razonada del derecho positivo vigente a los casos concretos. Mientras haya mejor argumentación habrá mejores precedentes. Mientras ellos florezcan tendremos mayores garantías que las decisiones judiciales son predecibles y que así se honra el principio de seguridad jurídica que inspira todo ordenamiento contemporáneo.

Más y mejores razones jurídicas enriquecen el acervo o el conjunto de herramientas con las que los tomadores de decisión se premunen para hacer una aplicación más racional y razonable del derecho. Varios autores nos ha recordado que el valor agregado que ofrecen los jueces en el medio institucional de cada país es su jurisprudencia, entendida como aplicación razonada del sistema legal, como conjunto de buenas razones para la toma de decisiones prácticas.

Como ya hemos mencionado, comparando las tradiciones del common law en el mundo anglosajón y del civil law en el derecho europeo continental que llegó a determinar el sistema de fuentes del derecho en América Latina, suele afirmarse que el valor del precedente adquiere plena vigencia en la primera y que carece de fuerza vinculante en la segunda.

En realidad esta es una visión simplista en esta perspectiva comparativa. Razones que plantea Carlos Bernal Pulido (2005: 200) para acercar ambas perspectivas son:

a. La búsqueda de coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe tratar del mismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes o futuros. Esta es, asimismo, una exigencia del principio de universalidad.

c. La garantía de la estabilidad del sistema jurídico. La estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho de los casos concretos y ello, a su vez, exige la uniformidad de dicha aplicación, La estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jurídica y del respeto del principio de la confianza legítima.

d. La preocupación de reducir el ámbito de discrecionalidad de los jueces de inferior jerarquía en la administración de justicia. Resulta paradójico que, para oponerse a la atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia, se afirme que de este modo se aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad es todo lo contrario: cuanto más vinculado esté el juez inferior a las reglas de la jurisprudencia establecidas por los jueces de máxima jerarquía en el sistema, menor será el ámbito de discrecionalidad del que puedan gozar. Como es evidente, esta estrategia sacrifica la libertad creativa del juez inferior, pero redunda en beneficio de la coherencia del sistema.

Sin embargo, en nuestro medio la idea según la cual el precedentes establecido por el Tribunal Constitucional como vinculante para todos los jueces de la república y demás funcionarios públicos y personas individuales es comúnmente resistida por los jueces.

Podemos atestiguar luego de haber conducido más de 100 seminarios con la asistencia de jueces y fiscales en todos los distritos judiciales del país3 que las corrientes que postulan la interpretación vinculante efectuada por el Tribunal Constitucional no eran seguidas mayoritariamente por el jueces peruanos en la última década, a pesar de la posición constitucional del antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales ya recogida en la Carta Constitucional de 1979.

Es recién con la incorporación del nuevo Código Procesal Constitucional en mayo del año 2004 que este debate se ha reanimado, más por resistencia judicial que como una cuestión que haya merecido producción académica, como lo señalara recientemente Pedro Grandez (2007: 83). La oposición de la judicatura respecto a la vinculatoriedad de las decisiones con carácter jurisprudencial emitidas por el TC radica, centralmente, en el siguiente argumento retórico: ¿por qué 7 señores integrantes del TC le van a decir cuál es la única forma válida de interpretar la Constitución a 1 500 jueces que cuentan, cada uno con independencia judicial para cumplir su función? Esto es: se opone la independencia judicial como excepción para desvincularse de lo establecido por el TC.

Esta resistencia no sólo es de jueces y fiscales de primera o segunda instancia. Representa también la posición, lo que es bastante más grave, de la Corte Suprema. El 4 de abril de 2006 mediante resolución 021-2006-J-OCMA/PJ publicada en el diario oficial El Peruano, la Oficina de Control de la Magistratura dispuso que quien contraviniese los precedentes emitidos por el TC sería sujeto a proceso disciplinario. Empleó los siguientes términos:

…que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional de sus sentencias dictadas en los expedientes (…), así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

La reacción del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial fue publicar un comunicado en todos los medios de opinión pública, al día siguiente, con el siguiente tenor:

Primero: Con arreglo a los artículos 138 y 139-1 de la Constitución y el artículo 1 de la LOPJ, la potestad de administrar justicia se ejerce en exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos jerárquicos conforme a la Constitución y a las leyes.
Segundo: Los magistrados judiciales sólo están sometidos a la Constitución y a la Ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Carta Fundamental y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta posición refleja claramente que el órgano máximo de gobierno del Poder Judicial, hace escasos 18 meses, no reconocía en la jurisprudencia vinculante del TC una fuente del derecho peruano. Entendía (y muchos siguen entendiendo) que los jueces se deben a la Constitución y a la ley, y que su independencia genera que no se deban a ninguna otra fuente del derecho. Pues bien, repasemos entonces lo que la Constitución reconoce como fuentes del derecho peruano.

El artículo 138 de la Carta Constitucional de 1993 establece la jerarquía de fuentes legislativas: la Constitución por encima de la legislación y ésta por encima de las normas de inferior jerarquía. ¿Qué sucede ante el vacío o defecto de la ley ante un caso concreto? El artículo 139-8 establece que deben aplicarse principios generales del derecho y derecho consuetudinario. Como todo sabemos, si existe una desinteligencia entre lo normado por una ley que atenta contra el contenido material o formal de la Constitución, se encuentran habilitadas las acciones constitucionales para reintegrar la autoridad de la Constitución por encima de la ley y los reglamentos.

La Carta también reconoce como fuente delegada la manifestación de voluntad. Lo hace al reconocer en el artículo 2-24-a que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Asimismo lo hace al reconocer la libertad de contratación y libertad contractual. El llamado principio de autonomía de la voluntad se encuentra intensamente presente en la carta constitucional.

La Carta igualmente reconoce como una fuente válida del sistema jurídico peruano la costumbre jurídica de las comunidades campesinas y nativas. En el artículo 149 reconoce la autoridad de dichas comunidades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial en que se asientan, aplicando derecho consuetudinario siempre que no violen derechos fundamentales reconocidos por la propia Constitución. En los últimos años se ha producido un avance creciente de los estudios en antropología jurídica que describen estos procedimientos de toma de decisión en el ámbito de comunidades campesinas. Los casos más dramáticos son aquéllos en que, precisamente, la cosmovisión de dichas comunidades ingresa en contradicción con el contenido esencial de los derechos fundamentales, donde estos últimos terminan imponiéndose por mandato constitucional.

Solo por mencionar un caso ilustrativo podemos referirnos a la antigua práctica ancestral seguida en muchas comunidades campesinas según la cual para disciplinar a los niños pequeños en el control de esfínteres, cada vez que realizan deposiciones en lugar impropios los padres les obligan a sentarse en ladrillos calientes. Muchas veces como producto de tal práctica los menores han resultados con quemaduras graves, las que son entendidas como lesiones al cuerpo y atentados contra la salud de acuerdo a nuestro Código Penal. Si bien tal práctica no tiene como finalidad lesionar el derecho básico a la integridad física de los menores, termina efectivamente haciéndolo.

Retomando nuestra revisión panorámica de la Carta ¿Hay referencias explícitas a la jurisprudencia como fuente del derecho en la Carta Constitucional? No. Sin embargo, el artículo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. La forma en que el Tribunal decide las demandas que conoce es mediante resoluciones, estimatorias o no. El artículo 1° de la ley orgánica del TC promulgada en julio el año 2004, dada por el Parlamento y de la cual se presume su plena constitucionalidad, establece, desarrollando la Carta, que el TC es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. La primera disposición final sostiene que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y os reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación del TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

Esta posición abraza claramente la doctrina del stare decisis que explicaremos más adelante. Si cabe alguna duda al respecto, el Código Procesal Constitucional vigente desde mayo del año 2004, ya mencionado antes, establece en el artículo VI lo mismo que lo señalado en el párrafo anterior, los jueces deben interpretar de acuerdo a lo establecido por el TC. Y no sólo ello, son que de acuerdo a lo estipulado en el artículo VII del mismo código, el TC puede emitir precedentes vinculantes anunciando en qué extremo tienen efecto normativo.

Cuando el sistema jurídico peruano regula los efectos normativos de un sistema constitucional de precedentes vinculantes, sin otorgar facultades a los jueces o tribunales jurisdiccionales (como opera efectivamente a favor de la desvinculación orgánica de los jueces respecto a las ejecutorias de la Corte Suprema) para desvincularse de dichos precedentes, nos encontramos sin duda alguna frente a una fuente del derecho nacional.

¿Qué potencia en contra de este razonamiento tiene afirmar el principio de independencia judicial? Pues la independencia debe ser ejercida en un marco, dentro de lo dispuesto por la Constitución y la ley. La Constitución le asigna el rol de controlador de ella misma al TC. La ley orgánica del TC y el Código Procesal Constitucional le asignan la función de máximo intérprete por un lado, y atribuye a sus precedentes efectos normativos, por el otro. En consecuencia, en el ejercicio constitucional de la independencia de los jueces, ellos deben respetar los efectos normativos de los precedentes constitucionales.

Desconocer tales efectos supondría violar la Constitución y la ley y no supondría un desarrollo válido desde el punto de vista orgánico y constitucional de la independencia con la que los jueces cuentan para realizar su eminente labor. Como concluye acertadamente Pedro Grandez (2007: 89) estimar que el uso de los precedentes constituye una excepción al principio de independencia, en la medida en que tal independencia no puede construirse al margen del orden constitucional, supondría dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones más autorizadas sobre la norma fundamental del Estado.

En los linderos de la independencia judicial reposa el sometimiento de la judicatura al ordenamiento jurídico vigente. En palabras de De Asís (1995: 245):

El Poder Judicial forma parte de los poderes públicos, por lo que está sujeto a las obligaciones generales que en el Ordenamiento presiden su actuación. Además de éstas señalábamos dos que específicamente incidían en la actividad del Poder Judicial y que derivaban del principio del sometimiento al Derecho y del de independencia, ambas están estrechamente relacionadas. La independencia no incide ni matiza el sometimiento del Poder Judicial al derecho, sino todo lo contrario. Implica la ausencia de coerción ajena a lo jurídico. (Énfasis nuestro).

Sin embargo este razonamiento positivo no es el único posible. Como nos recuerda Pedro Grandez (2007, 86) en una acertada síntesis del estado actual de la teoría legal, hace ya buen tiempo los teóricos han distinguido lo que es disposición normativa de lo que es una norma jurídica. Ya desde 1930, Hans Kelsen (teoría pura del derecho?), por citar a un representante ilustrísimo del positivismo jurídico, reconoció que los jueces no pueden hacer teoría pura del derecho. No pueden porque la teoría debe estar libre de valoraciones subjetivas, de consideraciones morales, en fin, de cualquier elemento propio de la voluntad humana subjetiva. Kelsen advierte que el juez, al momento de tomar decisiones, lo hace implicando su propia voluntad (y sus deseos) razón por la cual está negado para la construcción de una teoría pura. Y el juez puede tomar decisiones porque, según el mismo autor, la norma ofrece un “marco de posibilidades” en el cuál un juez elige una entre varias.

Ahí radica la distinción entre disposición normativa (texto que recoge usualmente varias posibilidades normativas, dependiendo de la interpretación que se elija) y norma específica que gobierna el caso, resultado de un trabajo de interpretación, enunciado interpretado. Si efectivamente aplicar la disposición (el texto de la norma) supone interpretarlo (escoger un sentido entre varios posibles) entonces el aplicador es intérprete, y el intérprete “pone de sí” al momento de aplicar la norma.

Todo ello se condice con las enseñanzas de H.L.A. Hart (el concepto de derecho?) quien al referirse a la textura del derecho sostiene que es abierta, porque es indeterminada. El legislador en el sistema del derecho continental del que somos tributarios, emplea categorías lingüísticas generales y abstractas en su intento por dar efectos normativos igualmente generalísimos al acto legislativo. En este intento deja zonas abiertamente indeterminadas, las mismas que deben, en casos concretos, ser aplicadas por los jueces. Si los jueces hacen esta tarea, y llenan de sentido la indeterminación, o determinan la disposición en un sentido u otro, entonces son co-legisladores del caso concreto, acompañando a perfeccionar el acto legislativo ante los hechos que le son puestos a su consideración.

En este mismo sentido, De Asís (1995: 236) citando a Peces Barba insiste en que los fallos judiciales, siendo normas individuales que afectan casos concretos, tienen una dimensión más general. Se trata de casos en que los tribunales que hacen control de legalidad o de constitucionalidad no sólo realizan una producción general negativa, sino una producción general positiva. Peces Barba citado por Asís sostiene que:

Esa función supone el ejercicio de una actividad de legislación negativa por un lado, y por otro, a través de la interpretación, que tiene carácter exclusivo y vinculante, de la Constitución y de la prolongación de la textura abierta del Ordenamiento, el ejercicio de una actividad de creación de normas generales.

Si esta actividad es realizada conscientemente, y si es dirigida con buenas razones atendibles en el marco de un sistema jurídico democrático, tales razones pueden trasuntar los límites del caso concreto para proyectarse con vocación más general a casos similares. Si el intérprete así lo estima y lo decide, estaremos ante precedentes vinculantes no sólo porque el tomador de decisión esté orgánicamente facultado para ello, sino porque hay mejores razones para hacer interpretaciones de carácter más general que se proyecten en el sistema jurídico, respalden la igualdad en la aplicación del derecho y de esta maneranse gane niveles más elevados de seguridad jurídica.

3. Ratio decidendi, obiter dicta, decisum.

En el sonadísimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el Tribunal Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder Ejecutivo demandó al Poder Judicial por afectar sus competencias regulatorias vinculadas a os casinos de juego porque el Poder Judicial viene declarando inaplicables normas que regulan dicha actividad, que en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional, este órgano se ha pronunciado sobre el ya clásico debate entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial y, además, ha recordado cuáles son los elementos integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.

39. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204°), que señala que «la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto». y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que
“Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”.

40. Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado que las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele identificarse como “supremo intérprete de la Constitución” (art. 1.º de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi -o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- , que comprende en los sistemas del common law tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación[1][20]. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestim].
…

43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en un Estado Constitucional Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella.

4. La doctrina del Stare Decisis.

Para Aguiló (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare decisis o también llamada del precedente puede definirse así:

Una decisión de un tribunal o de un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión…

Rodríguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la evolución histórica del derecho inglés durante el siglo XIX, se impuso el positivismo jurídico jurisprudencial, que defendía la tesis de la creación del common law a través de las decisiones de los jueces, por lo que fallar en contra de tales criterios suponía violar flagrantemente el derecho.

Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y a afirmación del principio stare diecisis et non quieta movere5, consideraba

…que los jueces tenían una absoluta vinculación a los precedentes judiciales que habían alcanzado calidad de reglas uniformes en el pasado, por lo que ya no debían participar en su modificación, sino tal sólo en su observancia, La derogación del Derecho vigente debía ser exclusiva competencia del Parlamento.

Como lo señala Rodríguez Santander (2007: 51) la aplicación de esta doctrina en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los Estados Unidos de América ha sido jerarquizada pero flexible. El Supremo Tribunal vincula con sus decisiones a los demás instancias interpretando la Constitución del estado, pero se muestra receptiva a los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar una regla desfasada.

Para Néstor Pedro Sagues (2006, 138) la explicación contemporánea de cómo funciona esta doctrina en los Estados Unidos de América es la siguiente:

Este sistema del régimen anglosajón del common law puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”. Sin téticamente se le conoce como “sistema del precedente”. Tal doctrina constituye el basamento histórico de la actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial. Parte del supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver una litis concreta, y además repercitir en los casos futuros que atiendan problemas análogos. En definitiva "proveer a la sociedad de reglas jurídicas”.

a) Fundamentos. Para abonar esa argumentación, se esgrimen cuatro razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si le aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata, fundamentalmente, de una solución pragmática.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor vinculante, ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la aplicación del stare decisis, el autor que citamos explica que “es más arte que ciencia”. En tal sentido, cabe mencionar primero la que llama jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que es la proveniente de tribunales de otras jurisdicciones o de un nivel igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene divergencias (jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de “regla mayoritaria” o “minoritaria”). La jurisprudencia imperativa, que sí es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce el caso, o a la de éste mismo.

Pero dentro de las sentencias de este último tipo, cabe a su turno diferenciar el holding, o ratio decidendi (esta última expresión s usual en Inglaterra, que es lo necesariamente sostenido por un tribunal para dirimir el litigio, del obiter, u obiter dictum, que es lo indispensable en ese fin. Normalmente el obiter dictum no es jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces especial respeto, en función de localidad jurídica del juez que lo expuso.

La distinción entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo John Marshall dieciocho años después de Marbyry vs. Madison, en Cohens vs. Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no siempre es sencillo deslindar nítidamente, en el cuerpo de una sentencia, esas dos partes. Y siempre es posible una interpretación manipulativa del texto en cuestión.

Por lo demás, cabe diferenciar un stare decisis “vertical” (doctrina sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare decisis “horizontal” o vinculación de un tribunal con sus propios precedentes, fundado esto en los principios de autocongruencia y consistencia.

c) Vías de evasión. En el mundo jurídico norteamericano, un rechazo frontal a la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy prácticamente impensable. Históricamente, no obstante, ha tenido algunas veces sus cuestionamientos…

…lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o restringir el radio de cobertura de un precedente, por ejemplo considerando que los hechos del caso número dos son muy distintos a los del caso número uno; o que la doctrina sentada en el caso número uno es francamente arcaica, por modificación del contexto de vida; o incluso que daría, aplicada al caso número dos, una solución decididamente injusta. Otro medio de evasión (por parte del tribunal número dos) es “achicar” el espacio del holding del caso número uno, ampliando en cambio el de su dictum, que –cabe recordarlo- no es imperativo, sino persuasivo.

En el fondo, existen aquí dos doctrinas del precedente: la minimalista, cuando postula que dicho precedente sea establecido en forma concreta y profundamente condicionado por los hechos (material fáctico) del caso, y la maximalista, que intenta que el precedente establezca reglas generales y abstractas comprensivas de una serie amplia de situaciones. Naturalmente, la posición minimalista permite a un tribunal moderar bastante el rigor del precedente, mientras que la maximalista lo acentúa. Sin embargo, aún esta última autoriza a practicar “distinciones” (Schauer), por ejemplo ante supuestos de extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la obediencia del precedente. Tal confrontación existe incluso en el seno de la Corte Suprema Federal.

La Racionalidad en el debate público y legal en Perú

1. Me anima a hacer estas reflexiones la relectura de Robert Alexy (Teoría de la Argumentación Jurídica, Lima: Palestra, 2007) en la que resume las reglas del discurso práctico racional, de acuerdo a varios autores europeos, en especial recordando las enseñanzas del famoso Jurgen Habermas. Tales planteamientos son la síntesis de la mejor filosofía europea contemporánea y nace de sociedades, como la alemana, con fuertes dosis de racionalidad, con ciudadanos bien educados, con un Estado de Bienestar como modelo de organización política y con una legítima preocupación por el bien común. 2. La primera cuestión que salta a la vista es si una sociedad como la peruana, con pobreza en un sector importante de la población (50%), bajo nivel de educación formal de la ciudadanía, en que a pocos parece importarles el bien común ni la voluntad general, con un curioso proceso de crecimiento económico pero un reparto muy desigual y excluyente del producto de dicho crecimiento, penetrada por la corrupción, y en el que ha aflorado una cultura del “achoramiento” y del “vale todo” en una nueva versión de capitalismo popular salvaje, podemos hablar de racionalidad y vincularla a la práctica legal. Pareciera, a primera vista, que este intento sería iluso y simplemente inútil. 3. Pero no lo creo. Si el desarrollo económico conlleva una preocupación por las políticas redistributivas, y una preocupación auténtica de estado y población (me resisto a emplear la expresión “sociedad civil” que me parece casi ausente en el país, salvo honrosas excepciones) por darle continuidad al crecimiento mediante el desarrollo de la competitividad, ello supone incrementar dramáticamente la calidad de nuestra educación pública y los niveles de capital social. 4. Todo ello se vería respaldado con una comunicación política, jurídica y social menos “sacavueltera”, menos “pícara” y que no suponga altas dosis de hipocresía, engaño o simplemente desdén. Por eso son importantes las reglas del discurso racional, lo que Habermas llamaba las reglas del diálogo universal, condiciones mínimas para hacer de la acción comunicativa y los debates públicos (entre ellos sin duda los jurídicos) encaminamientos racionales y razonables que nos lleven a tomar acuerdos y no a enfrentarnos en “diálogos de sordos” tan tristemente recurrentes en nuestro medio. Voy a repasar dos tipos de reglas. Las llamadas fundamentales y las de razón. 5. Las reglas fundamentales: a) ningún hablante puede contradecirse, b) todo hablante sólo puede afirmar aquello en lo que cree, c) distintos hablantes no puede usar la misma expresión con distintos significados. Estas reglas nos remiten a requisitos de coherencia y consistencia lógica y lingüística. Son el abecé de cualquier comunicación racional donde prime el principio de no contradicción. Por ello en nuestros debates cotidianos es tan necesario aclarar el significado que le damos a las palabras, máxime en una sociedad con escaso conocimiento lingüístico de un idioma tan vasto como el castellano (con más de 150 000 palaras y creciendo). Al mismo tiempo, la segunda regla (b), supone honrar el principio de sinceridad y no usar estratagemas para enredar o confundir al oponente, supone abandonar nuestra cultura de la hipocresía o de la “mecida” por la cual siempre decimos que “sí” para no ofender a nuestro interlocutor, teniendo clara consciencia que no haremos o que no pensamos honestamente lo que estamos afirmando. Al creer que es mejor no disentir de nuestro compañero en el diálogo, para no pasar por “mal educados”, simplemente le estamos engañando. Este rasgo de nuestra cultura debemos simplemente desterrarlo, so pena de jamás saber a qué atenernos. 6. Las reglas de razón: la principal regla es que debemos fundamentar lo que decimos. La regla conlleva exigencias como la igualdad de derechos, la universalidad y la no coerción. La necesidad de fundar nuestros comentarios y opiniones está muchas veces ausente en nuestros diálogos y conversaciones. A ello se suma una creencia (infeliz desde mi perspectiva racionalista) más y mpas extendida entre nosotros, que confunde el argumento democrático (todos somos iguales ante la ley) con el argumento relativista (todos opinamos lo que nos parezca sin obligación de fundamentar, y como todos somos iguales todas las opiniones valen igual). Aquí hay una falacia, si bien todos somos jurídicamente iguales, tenemos iguales derechos en una sociedad democrática, no podemos escapar. Para el diálogo racional. Al deber de fundamentar nuestras opiniones. Y viene al caso recordar que unas opiniones están mejor fundamentadas que otras y por ello tienen una valor distinto y un peso específico propio y de mayor contundencia. 7. La afirmación del principio de igualdad de derechos es raigal en una sociedad como la nuestra, tan dada a la exclusión y al establecimiento de diferencias que llegan a ser, las más de las veces, prácticas simplemente discriminatorias. Aún no hemos aprendido a tratarnos como personas, con igualdad de derechos y que se esfuercen por lograr condiciones conducentes a la igualdad de oportunidades (ámbito en el que la educación tiene un rol preponderante). Nadie puede quedar fuera del juego dialógico, todos podemos y debemos participar, abierta y universalmente. En este marco, un proceso alentador es la comunicación juvenil vía internet. ¿Si la comunicación es tan universal por ese medio, por qué no hacemos lo mismo, con la misma disposición, en la comunicación cara a cara de todos los días en cada espacio público, desde la plaza hasta el medio de transporte colectivo? Comunicación universal y plana, sin jerarquías, pero con la obligación de justificar lo que cada uno afirma. 8. Nuestros debates legales aún están lejos de ser, bajo las reglas fundamentales y las de razón, auténticamente racionales. Principios como el de sinceridad o el de coherencia lógica no son frecuentes en el trabajo de muchos abogados que buscan sorprender a sus clientes y alentar reclamaciones inconsistentes, ilegales o simplemente absurdas ante la administración o la judicatura. De ello se quejan los jueces todos los días, y a ello debe su enorme desprestigio la profesión legal. Deberes como el de fundamentar las decisiones legales aún están en una fase de desarrollo inicial. La impronta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los últimos 10 años ha elevado las exigencias para cumplir el derecho esencial a la fundamentación de las resoluciones judiciales, de la administración y de todo organismo público o privado que afecte derechos de los ciudadanos. Poco a poco, la judicatura nacional va reaccionando y adaptando su desempeño a los nuevos estándares constitucionales. Y no puede ser de otra forma, el camino hacia la racionalidad y razonabilidad de las decisiones judiciales, jurídicas y políticas no podrá escapar a esta tendencia de la historia contemporánea.

Cómo mejorar la calidad de las resoluciones de control disciplinario

RICARDO LEON PASTOR. Profesor universitario. Conferencia en el Seminario Internacional de Investigación contra la corrupción en la Administración de Justicia, OCMA, Lima, 25 de octubre de 2007.

1. Agradezco la gentil invitación de la Oficina de Control de la Magistratura, en la persona de doña Elcira Vásquez, para tratar este tema de carácter metodológico, que sin duda implica nociones teóricas sobre qué es una decisión judicial y bajo qué criterios podríamos pensar que está correctamente fundamentada. Sin embargo, mi pretensión es más metodológica que conceptual, así que intentaré dar una serie de consejos prácticos reduciendo al mínimo las consideraciones teóricas, que he tenido la oportunidad de exponer en otras circunstancias[1].

2. Antes que nada, los magistrados de la judicatura deben definir qué valor van a sumar al momento de decidir un caso, este valor se expresa en la calidad del razonamiento, en la fortaleza de las razones propuestas para decidir un conflicto y en la claridad con que estos fundamentos sean comunicados. Recuerden que cada decisión de la magistratura va conformando o reconformando el acervo de la cultura judicial del país, y que tales razones deben ser consistentes en el tiempo para que las futuras decisiones sean previsibles y seguras para los justiciables o administrados.

3. Debemos entender también que el Perú se encuentra en un momento importante de su desarrollo, con nuevos socios comerciales que alientan el libre comercio y con cada vez mayor interacción con cortes y tribunales arbitrales supranacionales, lo que evidencia una internacionalización de la justicia. El ámbito internacional tiene cada vez mayores estándares de calidad en los procesos de toma de decisión y las cortes peruanas deben seguir estas pautas, que se resumen en orden lógico, fortaleza argumentativa, claridad lingüística, entre otras.

4. Entrando en materia, cuando un lector se enfrenta a resoluciones judiciales y, en una primera lectura, no las entiende, puede pensar que el problema central consiste en que el emisor equivocó las palabras con las que intentó transmitir el mensaje y la decisión, esto es, tenderá a pensar que éste es un problema de redacción, de mal uso del lenguaje. Esto no es correcto. En la medida en que el lenguaje es conformativo del pensamiento, que nosotros no podemos razonar sin lenguaje, los problemas de comunicación y uso del lenguaje suponen, las más de las veces, problemas de razonamiento, falta de claridad en la identificación del problema a resolver y en las razones básicas para fundamentar la solución. Por ello vengo sosteniendo que si encuentro un problema de comunicación-redacción, generalmente me voy a encontrar que en el fondo tengo un problema de caso mal o insuficientemente razonado. El gran Aristóteles lo decía en términos inversos: la prueba de que uno ha entendido algo, está en su capacidad para explicarlo.

5. Esto me lleva a explicar brevemente cómo funciona un proceso comunicativo. Inspirado en Jakobson, puedo decir que tres son elementos básicos del proceso de comunicación: un emisor, un receptor y un mensaje. El mensaje tiene que estar codificado, la codificación debe estar en un lenguaje determinado y en un nivel de lenguaje determinado (las palabras en un idioma dado). Los lenguajes naturales son sumamente complejos, el castellano tiene 150,000 palabras aproximadamente (y cada 2 años la Real Academia de la Lengua incorpora más). Se estima que una persona culta, habrá leído durante su vida la mitad de esa cantidad de palabras.

6. Los comunicadores masivos saben que con pocas palabras, las de uso más común y frecuente, pueden comunicarse efectivamente con el gran público, esas pocas palabras son las que todos saben, no sólo el muy culto sino también el menos informado que integra la población en general. La primera clave para argumentar claramente es usar las palabras más estándar posibles. Si elevamos la selección del código lingüístico mediante el empleo de palabras técnicas o el uso de lengua extranjera, nos vamos a incomunicar. Si digo “pacta sunt servanda”, o “due process of law” muy pocos van a entenderme.

7. Cuando el mensaje está codificado, llega al receptor y él o ella hacen un proceso inverso, esto es, a las expresiones lingüísticas que capta (línea de expresión) les atribuye contenidos (línea de contenido). El receptor, contrariamente a lo que indica nuestra intuición, no recibe ambas líneas (expresión y contenido) sino sólo expresión. Si el receptor es competente lingüísticamente, podrá atribuir un contenido coincidente con el pensado por el emisor.

8. En los procesos complejos de codificación y decodificación se producen muchas diferencias entre el contenido pensado por el emisor y el interpretado o atribuido por el receptor. Esto explica que usualmente, varias veces al día, tengamos problemas de incomprensión como hablantes en todos los ámbitos de la vida. El comunicador efectivo debe asegurarse, para evitarlos, que su codificación (las palabras que emplea) sean decodificables por el receptor, lo que será posible si somos acertados al estimar el grado de competencia lingüística del receptor.

9. La comunicación efectiva es como un baile, no lo haremos bien si no compartimos con nuestra pareja movimientos sincrónicos, palabras conocidas por ambos.

10. Canal y contexto son dos elementos más del proceso de comunicación. El canal es lo que une física y psicológicamente al emisor y receptor. Por ejemplo, el cansancio es muy influyente, estudios en el sector industrial han demostrado que los trabajadores cometen muchos errores cuando están cansados, o entienden poco las indicaciones que se les brinda.

11. El contexto también es importante, en nuestro caso, el propio proceso sancionador o disciplinario es el contexto comunicativo en el que nos movemos. El contexto puede resolver problemas propios de la ambigüedad del lenguaje. Si en pleno trámite de un proceso veo la palabra “causa” a nadie se le ocurrirá preguntar si la causa es de pollo o de atún…[2]

12. Aclarados los elementos básicos del proceso de comunicación vamos a resumir los pasos para una correcta argumentación jurídica[3].Primero, Manuel Atienza plantea que identifiquemos el problema, lo que no es muy frecuente en las resoluciones de control. Si no se identifica el problema al principio de la resolución, entonces la resolución no se entiende. Primero, siempre, la identificación del problema.

13. Luego genere hipótesis de solución. Recorra todas las hipótesis posibles, incluso aquéllas que posteriormente descarte. Argumente cada una de ellas, incluso las que rechazará, y diga por qué razones su hipótesis es mejor que las otras.

14. Finalmente deduzca la decisión que sea coherente con las razones que fortalecen la hipótesis que mejor responde al problema planteado.

15. Muchos autores han criticado este paso, el de la lógica jurídica como deducción de una decisión a partir de premisas. Sin embargo, hoy queda claro entre los especialistas que una decisión judicial debe ser necesariamente lógica. Precisamente, debemos controlar que la parte resolutiva sea una deducción válida de la parte considerativa. He visto varias resoluciones de OCMA, donde justamente se deciden sanciones contra magistrados porque argumentaron originalmente sus casos jurisdiccionales en dirección de la decisión “a” y al final tomaron la decisión “no a”. OCMA ha entendido que al violarse la lógica del argumento, se ha violado la disciplina del Juez.

16. Los 6 criterios más fuertes, que he encontrado después de 10 años de estar involucrado con problemas de razonamiento jurídico, son los siguientes: orden, coherencia, claridad, diagramación, fortaleza y suficiencia argumentativas.

17. Orden lógico, en la resolución se anuncia el problema materia de pronunciamiento al principio, luego discurren los argumentos, y finalmente llega a una decisión consistente.

18. Coherencia lógica, mi decisión es coherente lógicamente en la parte considerativa y la parte resolutiva.

19. Claridad expositiva, usando castellano estándar, no empleando latín ni otras lenguas. ¿Esto implica que debemos renunciar a nuestra formación jurídica y al empleo de lenguaje técnico? Una cosa es usar dicho lenguaje de especialistas para comprender el problema y crear una solución legal, y otra cosa es la necesidad de comunicar efectivamente la decisión. En la etapa comunicativa el lenguaje técnico incomunica.

20. Diagramación amigable, evitemos el llamado estilo “sábana” en que en la resolución no se separan unos argumentos de otros mediante párrafos distintos. Una regla de oro para ganar claridad es; una idea por párrafo, un párrafo por idea. Si lo mezclan y lo juntan todo, la argumentación no se entiende. Por eso la diagramación debe ser suficientemente aireada (es más aireado un párrafo con 1,5 de espacio interlineal que uno con interlineado simple equivalente a 1). Es más aireado un texto que deja un espacio en blanco entre cada párrafo, que uno que no lo hace.

21. Fortaleza argumentativa, consiste en que la resolución contenga todas las razones pertinentes, tanto las que fundamentan la interpretación de la norma que gobierna el caso como las que sustentan la acreditación judicial del hecho que el calificado por la norma pertinente. No existe una extensión fija para una resolución bien argumentada, pueden ser 2 como 200 páginas, no depende del número de páginas sino de la complejidad del problema a ser resuelto. Mientras más puntos controvertidos o imputaciones contenga, mientras más sean los sujetos intervinientes, mientras más debatida sea la cuestión jurídica en análisis, se requerirá necesariamente mayor argumentación.

22. Suficiencia argumentativa, hay que evitar la redundancia de los argumentos. Tradicionalmente se redunda mucho en las resoluciones de control. Sucede porque mientras es más extensa la resolución el autor tiende a repetir más los argumentos, con cierto desorden. Para evitarlo, puede emplearse un sistema básico de cita intertextual, asignando un número a cada párrafo. Así podremos evitar la cita redundante refiriéndonos simplemente al número del párrafo que contiene el argumento.

23. ¿Qué hacer en una resolución en la que deben resolver imputaciones diversas contra varios magistrados? Deben definir un problema a la vez, cada imputación específica contra cada magistrado, luego analizar las hipótesis y los argumentos pertinentes a cada uno y terminar cada “capítulo” anunciando la decisión que tomarán al final. Para simplificar la lectura de una resolución que por compleja será necesariamente extensa, pueden emplear subtítulos que resuman cada imputación. Deben también emplearse números asignados a cada párrafo para tener un buen sistema de cita intertextual.

24. Finalmente, de los cientos de resoluciones de control que he tenido la oportunidad de leer, correspondientes al año 2006, puedo decir que en general aprecio una buena argumentación. Lo que podemos fortalecer son los otros criterios mencionados antes, de cara a satisfacer la demanda por una judicatura correcta o transparente.

[1] Véase www.leonpastor.com

[2] Sobre las técnicas de argumentación y redacción hay mucha bibliografía disponible. Recomiendo, por toda, el texto de Weston, Anthony (2005) Las Claves de la Argumentación, 10° ed. Barcelona, Ariel. Para practicar en la web y elevar el nivel de redacción puede consultar la página de la Universidad Pompeu Favra de Barcelona, www.mutis.upf.es

[3] En los últimos años se ha producido una gran cantidad de libros al respecto. Voy a referirme al texto de Atienza, Manuel (1991) Las Razones del Derecho, teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Hay edición en Lima por Palestra en el año 2004. El último texto del mismo autor que aborda estas cuestiones es Atienza, Manuel (2006) El Derecho como Argumentación, Barcelona, Ariel.