Ricardo León Pastor

Sentencias judiciales y comunicación pública

2012-01-14T07:19:00.000-08:00

La condena del holandés Joran Vander Sloot por asesinar la joven Stephany Flores a 28 años de prisión haconcitado nuevamente el interés de la ciudadanía por los resultados del trabajojudicial y, en especial, por las condenas que impone en este tipo de gravesdelitos.

Las juezas superiores integrantesde la Sala Penal, ante el reconocimiento que hizo Var der Sloot del atrozdelito, han hecho un buen trabajo de justificación jurídica. La sentenciadescribe con pulcritud las consideraciones de hecho y de derecho aplicables alcaso. Es una sentencia, desde el punto de vista argumentativo, bienjustificada.

Pero hemos olvidado un detalle:la lectura de la sentencia penal no sólo es un acto de argumentación jurídica,sino que, muy relevantemente, tiene una dimensión comunicativa imprescindiblepara el imputado, para los abogados de la defensa, para la fiscalía, paraquienes la presencian directamente al interior de la Sala, para los periodistasacreditados y, mediante ellos, para la población no sólo del Perú sino tambiénde Holanda y el mundo entero.

Una lectura de sentencia quedemora 2 horas, en la que nadie sabe sino hasta el final cuál será la condena,es un acto de suspenso insoportable desde el punto de vista comunicacional. Sibien la técnica de argumentación escrita y su añeja tradición aconsejan escribirprimero los antecedentes y contexto del caso, después la argumentación fáctica,luego la jurídica, y finalmente la justificación legal de la pena a imponer yla reparación civil, donde la condena específica se escribe al final en laparte resolutiva, esto es insufrible cuando hay decenas de miles de espectadores…¡Escribir no es lo mismo que argumentar oralmente por favor! La lectura de unasentencia pasa de ser una actividad escrita técnicamente argumentada para convertirseen un acto de comunicación de masas. En él, el mensaje debe ser claro ydirecto.

¿Cómo hacerlo? Lo he sugerido endecenas de seminarios dirigidos a jueces: usar el estilo con que los juecessupremos liderados por César San Martín leyeron la sentencia condenatoriacontra el ex presidente Fujimori: decir primero la pena impuesta, en aquel caso25 años de prisión, para luego pasar a las consideraciones legales, en lenguajeclaro.

Esta forma de comunicarjudicialmente es transparente, sólida, eficaz y no contraviene ninguna normalegal vigente. ¿Se animarán a hacerlo más jueces por la transparencia judicialque la ciudadanía reclama cada vez con más fuerza?

Error de motivación cualificada, la detención de Gastón Mansilla

2012-01-12T00:21:00.000-08:00

Acabo de leer la resolución de lajueza penal de turno permanente del 8 de enero de 2012 en la que abre instruccióncontra Gastón Mansilla Yupanqui por delito de homicidio ordenando su detención.

Este proceso ha adquiridorelevancia pública porque Mansilla Yupanqui es un estudiante que hizo undisparo de su arma de fuego contra Víctor Manuel Díaz Acevedo el 7 de enero,quien pretendió robarle sus pertenecías, amenazándole con una navaja, luego deasaltar a otro sujeto en la avenida Tacna y Nicolás de Piérola, Cercado deLima.

La orden de detención halevantado la indignación pública, en la medida en que lo único que hapretendido Mansilla Yupanqui es ejercer su legítima defensa.

Este es un caso de motivacióncualificada, según la clasificación que ha hecho el Tribunal Constitucional, delos errores frecuentes en la motivación judicial. En especial, en el sonadocaso Giuliana Llamoja, este alto Tribunal clasificó los errores de motivaciónen los que incurren los jueces peruanos en las siguientes categorías:motivación inexistente, motivación aparente, motivación insuficiente,motivación incongruente, defecto en la motivación interna y error en lamotivación cualificada (ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html,fundamento 7).

La jueza que ha ordenado ladetención de Mansilla lo ha hecho proponiendo, de manera aparente, laaplicación y análisis del artículo 135 del Código de Procedimientos Penales. Hapropuesto en su resolución analizar si se cumplen en el caso concreto lossiguientes requisitos: a) si existe evidencia sobre la comisión de un hechodelictivo, b) si existe suficiencia probatoria sobre la participación delictivadel imputado, c) la gravedad de la sanción penal a imponerse, d) que exista peligro de fuga o perturbación dela actividad probatoria. Pero lo ha hecho aparentemente, porque no se hareferido a las circunstancias de hecho específicas que el caso reclama en elaccionar de Mansilla, sino que ha asumido una conducta que no se ha demostradoen el plano de los hechos del caso. Tampoco ha explicado las razones,presunciones o reglas de la experiencia que la llevan a concluir como lo hace.Esto no es más que un típico caso de motivación aparente en el plano factico.

Pero lo más grave es que la jueza,para ordenar la detención, no ha puesto el caso en su contexto. No hamencionado, ni una sola vez, que Mansilla disparó su arma en legítima defensa.Y es que para afectar el derecho constitucional a la libertad personal, serequiere un estándar muy alto de justificación o motivación. Ésta es laexplicación de porqué en estos casos el legislador exige una motivacióncualificada, con el consiguiente agotamiento de una lista de chequeo prevista en un artículocomo el 135 procesal penal.

No poner el caso en contexto esno entender que la medida de detención es una medida cautelar personal, y quetoda cautela requiere analizar el contexto del caso y si la alegada legítimadefensa es, a primera vista, una teoría del caso con potencial explicativo ysea plausible. No hacerlo desvirtúa la finalidad de la medida cautelar,descarrila el razonamiento sobre el caso y genera una profunda desazón en laciudadanía, que simplemente no entiende por qué quien se defiende de un ataquevioleto termina no sólo procesado, sino que es enviado a prisión.

La ciudadanía no entiende porquela jueza no dio razones para explicar su propia decisión, porque administraciónde justicia sin buenas razones jamás es justicia cumplida.

¿La litigación oral avanzará en el 2012?

2011-12-15T07:09:00.000-08:00

Me han pedido que otee el horizontedel 2012 y me aventure a decir cuáles son las perspectivas que veo para lalitigación oral en los nuevos marcos procesales penal y laboral. Basado en laexperiencia profesional acumulada como abogado de litigación y como entrenadoren talleres sobre la materia, puedo decir que veo, honestamente, luces ysombras.

Las luces iluminan las nuevasprácticas que están desarrollando estudiantes y jóvenes egresados de algunasFacultades de Derecho de la República. Sólo por citar algunas, competencias delitigación impulsadas por la Pontificia Universidad Católica del Perú, laUniversidad de Lima o la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo sonexcelentes espacios de entrenamiento en las nuevas habilidades requeridas parala litigación ante Cortes o Tribunales arbitrales. Dichas competencias no sonsólo nacionales, sino que equipos universitarios del Perú participan más y másen eventos internacionales vinculados a la litigación penal, litigación endefensa de derechos humanos o arbitraje. ¿Y cuáles son los semilleros? Cursossobre Destrezas Legales que se vienen poniendo de moda en los planescurriculares de algunas universidades del país. ¿La metodología?: aprenderhaciendo, practicando, practicando y practicando las nuevas destrezas.

Las sombras se ciernen sobre lapráctica actual de la judicatura en algunas Cortes de la República. Ladificultad radica en que muchos jueces no saben dirigir con efectividadaudiencias orales, porque no han sido entrenados para ello, y porque esaefectividad tiene íntima relación con habilidades mentales y lingüísticas queno forman parte de su experiencia profesional. Incluso si pusiéramos a entrenarintensivamente a los jueces en el desarrollo de las mismas, serían pocos, losmás flexibles y receptivos al cambio, quienes sacarían algún provecho. Está demostradoque, si bien es trabajoso aprender nuevas destrezas, lo es mucho másdesaprender las que ya habíamos adquirido. Muy pocos, de los participantes ensendos talleres de capacitación un nuevas destrezas de litigio oral que hedirigido, están dispuestos a pagar un precio tan alto.

Los abogados que practicamos enmateria laboral o penal tampoco salimos bien parados en esta evaluación. Hay mássombras en el horizonte. La mayoría de ellas y ellos fueron formados paraorganizarse y navegar en juicios de papel, escribiendo para que asistentesjudiciales lean e interpreten sus escritos, y carecen de toda habilidadpráctica para persuadir razonadamente a un juez en audiencia. Lo que sí sabemoshacer es alegar, porque tenemos experiencia en los llamados “informes orales” apropósito de la afamada “vista de la causa” en que el juez escucha a las partespreviamente a una decisión final. Pero ésta que es una fortaleza en el litigioescrito se torna en debilidad en el litigio oral. En las audiencias orales, tanimportante como alegar (en la apertura y el cierre del juicio), es tambiénsaber preguntar y desenvolver la riqueza probatoria de puede aportar testigos yperitos. Eso no lo sabemos hacer, porque, siguiendo nuestra acendrada tradición,los abogados terminamos introduciendo soterradamente mini alegatos en cadapregunta, lo que invalida la técnica y entorpece la fluidez de las audiencias.

¿Y es que no hay salida para lasabogadas que aprendieron a litigar leyendo el Código Procesal y haciendoescritos de papel? Sí la hay, pero es costosa: desaprender las tácticas,normalmente confusas y dilatorias, del litigio de papel, y ponerse a practicarlas nuevas habilidades, que tienen relación con un pulido planeamientoestratégico, alrededor de la teoría del caso, una buena investigación de loshechos que nos lleve al máximo potencial probatorio del mismo, un cuidadoejercicio respecto a los puntos fuertes de nuestros alegatos (sin descuidar lasréplicas y dúplicas que haremos respecto a la teoría del caso oponente), y enparticular un entrenamiento intensivo sobre cómo administrar losinterrogatorios a testigos y peritos. Este es un arte que requiere, en esencia,de cientos de horas de práctica profesional bien guiada.

¿Mis deseos para el 2012? Queabogados, fiscales y jueces peruanos tengan la buena disposición, lainteligencia y el valor personal para abandonar las viejas prácticas del juiciode papel y decidan “ponerse en forma” con las nuevas destrezas exigidas por lalitigación oral. Si lo hacemos, todos saldremos ganando. De nosotros depende soplarfuerte y así alejar las sombras ¡para generar más luz!

Ver la versión impresa en el Diario El Peruano en:
http://coberturaperu.llorenteycuenca.com/GUI/GUIPrensa/index.php?idPauta=97353

Hable claro señor Juez

2011-12-12T07:19:00.000-08:00

Días antes de la Navidad de 2011,el Instituto de Ciencia Procesal Penal del Perú y El Instituto Nacional de laJusticia del Canadá me invitaron a dar una conferencia sobre cómo potenciar laoralidad de las decisiones que los jueces penales peruanos deben tomar en elnuevo marco procesal penal. ¿Mi resumen de la conferencia?: “Queridos jueces(uno se pone más sensible en estas fechas): ¡déjense entender!”.

La población peruana promediotiene un muy bajo nivel de comprensión lectora. En pruebas internacionales comoPISA, obtiene uno de los últimos lugares en el mundo (ver: http://desarrolloperuano.blogspot.com/2010/12/prueba-pisa-seguimos-muy-abajo.html).Esto conlleva a que uno de cada dos estudiantes egresados de la escuela públicasecundaria no comprenda lo que lee. Este es el “público objetivo” de lajudicatura, esta es nuestra realidad lingüística y, en consecuencia, el marcoen que debemos comunicarnos.

Si estos son nuestros receptores,los emisores judiciales no deben usar un lenguaje ni técnico, ni erudito, nialambicado. Esto es, deben superar el modelo de argumentación escrita al queestán tan anclados: el lenguaje jurídico arcaico típico del siglo XVIII. Para quienesdesconfíen de esta afirmación, les recomiendo que lean a Fernando de TRAZEGNIES(1994, Ciriaco de Urtecho, litigante poramor. Lima: Fondo Editorial PUCP). En aquel texto se reproduce un expedientejudicial de 1784, si lo lee, percibe que el lenguaje ¡es muy similar al que hoyabogados y jueces empleamos todos los días!

Pero cambiar de piel es my difícil.Como nos lo recuerda Eduardo PUNSET (2011, Excusaspara no pensar, Madrid: Destino) lo más importante en el mundocontemporáneo de cambios e incertidumbre sin precedentes, es un pensamientoflexible, una capacidad de adaptación a los grandes cambios que vivimoscotidianamente. Para ello, hay que desaprender lo aprendido si es que ya nofunciona (o tal vez nunca haya funcionado en realidad). El lenguaje judicial escritoNO FUNCIONA porque NO COMUNICA. O nos seguimos incomunicando, con lo que lajusticia seguirá siendo una pantomima porque el justiciable no entiende lajusticia que le imponen, o los juecesaprenden a hablar claro.

Hoy tenemos 50,000 inscritos enel Colegio de Abogados de Lima, y unos 50,000 estudiantes de Derecho. Dentro depoco habrá 100,000 abogados dentro de una población de más de 9 millones deperuanos sólo en Lima.

¿Qué camino quiere seguir, señorajueza? ¿Hablar con palabras que sólo el 1% de la población (al menos de Lima)entiende? ¿O aspira a comunicarse con el 99% que realmente importa en unasociedad que se reclama democrática?

Hablemos claro, eso es lo que hoytiene sentido para todos.

Litigación más transparente ¿es posible?

2011-12-02T08:50:00.001-08:00

Nos hicimos estapregunta hace unas semanas con Martín Mejorada, abogado litigante de fuste enmateria civil y profesor universitario en la misma especialidad, y también conCésar Azabache, ex procurador anticorrupción y destacado litigante en materiapenal.

Surgió así la ideade dar unas conferencias/recomendaciones sobre cómo combatir la falta detransparencia ante jueces peruanos. Lo hemos hecho así en las Cortes de ElSanta (Chimbote) e Ica. A mí me tocó abordar el problema desde la argumentación jurídica general, a Martín Mejoradadesde el derecho procesal civil y a César Azabache desde el procesal penal.

Mi entrada supusorecordar algo evidente: el juez es un buen juez si es competente técnicamenteen el área de especialidad en la que se desempeña, si es honesto y fuerte pararesistir presiones impropias, esto es, si vela conscientemente por suimparcialidad. Hay muchos factores que atentan contra ella, algunos claramenteinstalados en nuestras costumbres culturales, como el amiguismo/compadrazgo, ocomo ser servil con los deseos de los superiores jerárquicos o, por instinto deconservación, negando la decisión justa cuando ella puede, creemos, afectar laviabilidad de nuestras carreras profesionales. Javier Valle Riestra acuñó unafamosa frase que resume todo esto: “los jueces han preferido la quincena a lahistoria”… Lapidaria e injusta con muchos jueces honestos, pero cae como anilloal dedo de quienes no lo han sido.

Mi reflexión continuótratando de dar claves para fortalecer el espíritu y competencias judiciales,para que EXIJAN a los litigantes pedidos claros y bien fundados, y para queellas y ellos tomen decisiones igualmente bien construidas. Aquí empleo unametáfora que he llamado “estructural”: los argumentos son fuertes como losedificios antisísmicos, siempre que hayan contado con vigas/premisas que esténsuficientemente apoyadas en sólidas columnas/motivos/fundamentos materiales.

Si las premisas delrazonamiento judicial (premisa mayor que contiene la norma y premisa menor quecontiene el hecho del caso) llevan lógico jurídicamente a una conclusión biendeducida, entonces hemos satisfecho la primera condición del buen razonar: ladimensión interna o lógica. Pero ella es sólo condición necesaria mas no suficiente:debemos también cumplir con los cánones de la dimensión o justificaciónexterna, esto es, dirigir razones/fundamentos/motivos que, a la usanza de lascolumnas de un edificio, les soporten demostrando la corrección material decada una de las premisas.

Allí tenemos unrazonamiento fuerte, lógico, transparente. Y si es oral mucho mejor, porquetendencialmente será producido en un lenguaje lo más claro posible, porquecuando hablas cara a cara carece de todo sentido adornarte en un lenguajetécnico/erudito que tu receptor no entenderá. Por principio democrático y deinterdicción de la arbitrariedad, las juezas tienen que reconsiderar suestrategia comunicativa… ¡Claridad, claridad, claridad!

Martín Mejoradahizo un enfoque distinto. Partiendo de las tretas que suelen hacer litigantesciviles maliciosos para confundir y sorprender a la judicatura, reconoció quemuchas de estas oscuras estrategias como presentar reiteradamente o al mismotiempo pero en diversas jurisdicciones el mismo pedido cautelar, no pueden sereficientemente detectadas por los jueces que carezcan de apoyos informáticoscomo soporte logístico básico para el cumplimiento de su tarea. Muy cierto, esinjusto criticar a los jueces si no les damos las herramientas básicas para quehagan bien su trabajo. Si dos siglosatrás era indispensable el uso del papel y la tinta, hoy lo es el uso decomputadoras interconectadas y el trabajo en red.

Martín siguió luegosugiriendo medidas que sí están más a la mano de los jueces: tener rigortécnico al momento de admitir las pretensiones del las partes, exigir claridaden el discurso de los abogados y razonar de manera sólida y clara.

Recordó que lo quequieren todos los litigantes es predictibilidad, quieren saber cómo van ainterpretar los jueces en caso concretos leyes que son generales y abstractas.Quieren decisiones firmes y razones que las apoyen. No quieren decisionesdíscolas, que se aparten de cierto sentido común legal, y en ello el rol de laCorte Suprema y la jurisprudencia vinculante aún, en el terreno civil, dejamucho que desear.

César Azabache introdujouna nueva perspectiva: reconoció que el litigio no transparente introducesobrecostos para todos los jugadores en el sistema legal, porque pervierte el sentidode ley para favorecer intereses privados subalternos. Para lograrlo, manipulael significado de la ley, y esa manipulación distorsiona todo el sistemajurídico.

Como punto central,señaló que el juicio oral y público persigue la vigencia simbólica y pragmáticade la ley en cada una de las comunidades que integran nuestro país, por eso lavigencia de las leyes debe ser afirmada siempre con buenas razones, las mejoresque estén a nuestro alcance.

Por ello, afirmardecisiones correctas, bien argumentadas y claramente comunicadas es uno de losretos pendientes de nuestra judicatura para hacer más transparente la justicia.¿Y si logramos ello qué ganaríamos? Lograríamos confianza, credibilidad,respeto por los derechos subjetivos y por el desempeño de nuestras autoridades.Nuestra sociedad política elevaría su calidad, y podríamos aspirar a vivir másseguros, más tranquilos, ¿más felices?

10 Consejos para estudiar bien!

2011-11-25T08:58:00.000-08:00

PUCP | PuntoEdu

Decisiones judiciales… “jaloneando las normas legales”

2011-11-07T09:27:00.000-08:00

Mientras más reflexiono sobre losprocesos de toma de decisión judicial más cerca me encuentro de quienessugieren que pesa más el contexto de descubrimiento que el contexto de justificación.Me explico. De acuerdo a la teoría estándar de la argumentación jurídica (verpor todos a ATIENZA, Manuel, Las Razonesdel Derecho, Teoría de la argumentación jurídica, Lima: Palestra, 2005), unadimensión primera es el contexto de descubrimiento, el momento en que el juezgrita ¡eureka! y halla una soluciónpara el caso entre manos, movido por procesos más inconscientes. El segundocontexto es el de justificación, en el que debe pasar a dar razones legales queapoyen su decisión.

Las teorías de la argumentaciónhan insistido en el estudio del contexto de justificación, dado que es loexigido por los ordenamientos jurídicos. Como lo manda nuestra ConstituciónPolítica, los jueces deben motivar las decisiones que toman. Nuestro Tribunal Constitucionalha venido insistiendo desde el año 2002 que motivar es explicar las razones quesostienen una decisión como lógica y materialmente correcta.

Para seguir mis intuiciones,invité la semana pasada u a una prestigiosa y experimentada jueza de Lima a miclase de postgrado del curso “Teoría de la argumentación y la decisión judicial”en una universidad local. Pedí a los 20 alumnos asistentes, con antelación, que la investigaranpor internet y prepararan una pregunta difícil, no por su contenido jurídico,sino porque explorara el contexto de descubrimiento más que el dejustificación. Era un intento por escudriñar “lo que realmente importa a unjuez” cuando decide, más allá de las razones jurídicas que encuentre luego parajustificar la posición asumida.

Fuera de la presión que puedeejercer una oferta de corrupción económica, imposible en la esfera de la juezaque tuvo el valor de compartir con esta clase universitaria su rica experiencia,nuestra invitada comentó cómo hay diversos ámbitos y esferas que influyen opretenden influir en el ánimo de un juez cuando va a tomar decisionesimportantes, no sólo porque afectan a las partes en controversia, sino porqueirradian mensajes a la ciudadanía a partir del tinte político o las consecuenciaseconómicas que el juez, sabe, su decisión acarreará. Esos aspectos influyentesson la presión de los medios de comunicación normalmente en casos de contenidopolítico y donde luchan grupos económicamente poderosos.

Hasta aquí no hay novedad: losmedios pretenden influir todo lo posible para alentar o asustar a un juez. Loprimero que aprendimos es que una jueza íntegra y en consecuencia valiente, nodebe temer amenazas de medios que quieran asustarla, porque si de doblega, nopierde autoridad sólo en esa ocasión, sino que la perderá para los casosvenideros. Juez prudente y conocedor del Derecho objetivo sí, pero también juezvaliente…

Lo segundo que aprendimos es queen muchas ocasiones, no ahora que tenemos a un juez magnífico en el liderazgodel Poder Judicial, como César San Martín Castro, nuestro Poder Judicial hadejado solos a los jueces y, cuando la prensa arrecia en su legítima búsquedade información, les ha dicho que se las arreglen solos frente a los medios…Esto es difícil porque en medio de un proceso judicial mucha y la másimportante información no se puede revelar, y porque el lenguaje técnico delDerecho no es comprendido por un periodista sin formación legal y menos por elgran público. Por favor no pretendodecir que los periodistas ni el público deban contar con formación jurídica, todolo contrario, es menester que el sistema judicial se comunique amigablementecon la ciudadanía y para ello necesitamos habilidades comunicativas de la quenormalmente la judicatura, por su propio sesgo profesional, carece.

Nuestra jueza contó cómo ha reclamadoconstantemente que el Poder Judicial tenga un gabinete de comunicacionesinstitucionales, no sólo una “oficina de imagen” que haga posible estacomunicación fluida, y cómo hasta hoy no la tiene. Esta enorme limitación parael desarrollo de una relación amigable y transparente debe ser superada. Enello se juega parte importante del prestigio y la legitimidad de la judicatura.

¿Qué hacer frente a la presiónmediática, o económica o política? Tomar decisiones correctas, bien fundadas enDerecho y darse el trabajo de comunicar sus razones en un lenguaje que la genteaprecie por su claridad y elocuencia. Sin más, no sólo ser un juez honesto ytécnicamente sólido, sino también transparente, explicativo… Y prestemosatención, las decisiones escritas no hablan por sí mismas, como creen muchosjueces, sino que deben ser explicadas a un público más amplio si el contextodel caso amerita.

A nuestra jueza muchas veces lehan intentado ejercer presión de diversa índole y de diversas canteras, sutrabajo no ha sido siempre comprendido. Ha tenido opciones de desempeñarse enposiciones en el sector privado, más “tranquilas” y mejor remuneradas, peroella no ha cejado en abrazar la judicatura. Le preguntamos varios por qué esatenacidad no siempre recompensada, ¿su respuesta? “Porque me gusta ser jueza y tomar decisionesjustas”.

Confesó que en diversas ocasionesla lectura de las normas jurídicas no le satisfacía para resolver unacontroversia específica, y que tuvo y tiene que “jalonear las normas legales”para conseguir un resultado justo.

A los jueces, o a muchas de ellasy ellos, lo intuyo y esta entrevista iluminadora me lo confirma, les importahacer justicia en el caso concreto, tomar la decisión moralmente correcta yusar para ello el derecho positivo disponible, en ese orden.

¿Qué importa realmente cuandotomas una decisión jurídica? La conciencia, los valores en juego, hacer locorrecto. Luego rodear tu decisión de buenas razones legales.

Materiales de Argumentación, litigación oral y redacción jurídica

2011-11-04T16:37:00.000-07:00

Desde hace más de un año vengo recopilando material bibliográfico, hemerográfico, vídeos y presentaciones multimetia hallados en la web sobre argumentación jurídica, litigación oral, redacción legal y aspectos vinculados a la metodología práctica del Derecho.

La idea es que en este lugar jueces, fiscales, funcionarios y abogados encuentren material de consulta fácil, gratuita y útil para mejorar sus destrezas legales.

Hoy están acopiados más de 60 materiales y la colección seguirá creciendo.
Espero que sea de provecho.

Para consultarlo, ingresar al siguiente vínculo:
https://sites.google.com/a/leonpastor.com/destrezas-legales/lecturas

¿Enfrentamiento de principios constitucionales?

2011-10-31T08:18:00.000-07:00

, ¿Cuál debe afirmase y cuál negarse? Un repaso crítico de la tesis de Robert Alexy.

Ver detalles en el siguiente vínculo:
http://derechopublicomd.blogspot.com/2010/11/el-juicio-de-ponderacion-constitucional.html

10 concejos para la redacción académica

2011-10-20T21:06:00.000-07:00

PUCP | PuntoEdu

Cómo entrenar a un abogado de litigación

2011-10-13T12:34:00.001-07:00

Cómo entrenar a un abogado de litigación

En el II SeminarioInternacional de Enseñanza del Derecho organizado por la Pontificia UniversidadCatólica del Perú el 12 y 13 de octubre de 2011 me pidieron esta colaboración,a la que accedo con interés y placer.

Vengo entrenandoabogados, fiscales y jueces de diversos lugares del país por más de 5 años entécnicas de litigio oral, después de haber hecho un duro entrenamiento de 80horas prácticas en el Instituto Nacional de Destrezas de Litigación de losEstados Unidos de América (NITA, ver: http://www.nita.org/). Cito ambas experiencias,la lectiva y la docente, porque ahora ellas alimentan mi reflexión, que no esteórica, sino que está completamente basada en los “ensayos y errores” de mipráctica en la enseñanza legal.

Loprimero que hay que hacer es evaluar nuestra actitud, complaciente o no,respecto al desempeño general de las universidades peruanas, y en especial delas Facultades de Derecho, en el contexto latinoamericano y mundial. En laúltima encuesta de Times Higher Education(ver: http://www.timeshighereducation.co.uk/)ninguna universidad peruana aparece entre las 200 más importantes del mundo. Enel ranking que hizo la compañía internacional QS (ver: http://www.topuniversities.com/ ) seubica la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) en el puesto 34 con 58puntos, bastante lejos de los 100 puntos obtenidos por la primera en elranking, la Universidad de San Pablo. Elranking de la Revista América Economía, edición Perú (ver: http://rankings.americaeconomia.com/2010/mejores-universidades-peru/ranking-completo.php) nos ubica como la mejor Facultad de Derecho del país, pero la enseñanza legalen nuestro contexto oscila entre la mediocridad y la muy baja calidad.

Deacuerdo a las preferencias y satisfacción de los empleadores latinoamericanos,según Times, la PUCP se ubica en elpuesto 46. Al mismo tiempo, más del 50% de los propios estudiantes de estauniversidad reconocen que se les dificulta encontrar empleo, y que factoresdominantes son la falta de experiencia y especialización (ver : http://btpucp.pucp.edu.pe/mapa/Informe%20Derecho%20(Version%20Resumen%20Web).pdf).

Estasituación de insatisfacción de empleadores y egresados no es para celebrar, alcontrario, debemos adoptar una actitud más ambiciosa, menos complaciente, verqué están haciendo en el mundo las mejores universidades y ponernos a la alturade las condiciones de competitividad cada vez más global. Sé que el Derechosiempre tiene una aplicación nacional, y que no se globaliza como las cienciasduras, las ingenierías y la administración, pero también sé que en un mundocada vez más plano, los países y sus sistemas institucionales compiten paraatraer inversiones, generar nuevas plazas laborales y solucionar los problemasmateriales de los ciudadanos. Y si no competimos desde el entrenamientouniversitario para formar abogados más diestros, mejores solucionadores ogestores de conflictos, nuestra institucionalidad seguirá siendo muy baja, ynuestras posiciones en la competencia global caerán.

Eneste contexto internacional, la “producción nacional” de abogados es realmentealarmante. El Diario El Comercio informaba hace un año (ver:http://elcomercio.pe/lima/481397/noticia-no-se-podria-estudiar-carrera-derecho-exceso-abogados)que había cerca de 100 mil abogados en el país y más de 80 mil estudiantes deDerecho. Ello provocó que el Colegio de Abogados de Lima presentara un proyectolegislativo para detener la admisión universitaria en el sector legal. El controvertidoproyecto no vio la luz, pero seguimos en esta producción que crece día a día yno le da cabida a la calidad.

Deesta gran cantidad de abogadas y abogados, aunque no pueda identificarlos conprecisión, una cantidad apreciable se dedica a las actividades de litigación,tanto a las tradicionales como a las enmarcadas en los nuevos procesos penal ylaboral en virtud de cambios legislativos recientes, como son la vigencia progresivadel nuevo Código Procesal Penal y la nueva Ley Procesal del Trabajo. Sin dudason miles los abogados que se dedican a estas actividades, de lo contrario nose explicaría el crecimiento de la litigación judicial en el país, que superalos dos millones de casos tramitados ante el Poder Judicial.

¿Cómopreparamos a los estudiantes de la PUCP para enfrentar los nuevos retos dellitigio oral y en general de la solución de conflictos en un Perú cambiante yen crecimiento económico, con mucho más interacción comercial internacional? Lohacemos modestamente. De los más de 100 cursos ofrecidos en el plan de estudios,contamos con 2 que se vinculan al área: Destrezas Legales y Clínica Jurídica,además de una actividad como el PROSODE (Proyección Social en Derecho) yalgunos escasos concursos de litigación, como el de litigación en materia penaly el desarrollado en materia arbitral, estas últimas, actividadesextracurriculares. Esto es claramente insuficiente. Si comparamos esto con loscursos, seminarios y clínicas de Facultades de Derecho de USA, normalmentetales actividades curriculares son más de 10 o 12 en una carrera no de 5 añosde duración, sino de solamente 3. Además, la posibilidad de participar encompetencias de litigación internas y externas es enorme allá.

Entrenosotros, en el curso de Destrezas Legales en que vengo participando,organizamos y lideramos el curso dos profesores: uno de teatro y uno deDerecho. Esto le da una dimensión novedosa y bi disciplinaria muy provechosapara los estudiantes. Perseguimos como objetivos que los participantes diseñenuna estrategia para litigar un caso, investiguen hechos y documentos, estudienlas fuentes legales pertinentes, redacten una demanda y contestación, parafinalmente preparar un argumento oral con capacidad escénica.

Debodecir que siendo el curso enteramente práctico, es insuficiente para atacar consuficiente detalle cada uno de los objetivos perseguidos. La participación delos estudiantes, que no exceden de 20 por clase, suele ser entusiasta, aunquepercibo que cada vez menos. La preparación del curso para todos exige tiempo yesfuerzo, dos elementos escasos entre nosotros. Sin embargo un dato esalentador: mientras más tiempo le damos a los alumnos para practicar con laorientación de los profesores, más notable es el desarrollo de las competenciasdescritas.

Creoque para profundizar las habilidades resumidas antes hay que dar tiempo yespacio, condiciones materiales y muchas oportunidades de mejorar en cada unode los cursos ofrecidos en el plan curricular. Sólo la práctica consistente ybien orientada forma a un profesional o deportista excelente, porque lashabilidades y competencias se desarrollan en la práctica, simulando las condicionesdel terreno de juego, o de litigio. “Aprender haciendo” ya es una estrategiacomprobada en la educación superior contemporánea.

Paraesta profundización me permio resumir mi experiencia práctica, la que ya hetenido la oportunidad de justificar en otro lugar (ver: https://docs.google.com/a/leonpastor.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=bGVvbnBhc3Rvci5jb218ZGVzdHJlemFzLWxlZ2FsZXN8Z3g6MTI3N2I5ZmUzZDA2YWIyMw&pli=1).Para hacer un buen entrenamiento práctico debes reunir todo el talento que seaposible, tanto el de profesores (al menos dos para ser sumamente efectivos enla orientación) como el de los alumnos (ideal si es sistema de selección delcurso es electivo y con un número pequeño). El número de participantes importamucho, aquí en la PUCP lo hacemos con 20, en los cursos que he visitado en USAlo hacen con 12 o 14. En los cursos de litigación oral que doy en diferentesdistritos del país lo tratamos de hacer con 20, pero suele asistir más gente.Mientras más gente asista, menos será la posibilidad de que simule un rolespecífico en un litigio, y se perderá el principal valor de la actividad: serun teatro de operaciones para hacer buena práctica de litigación.

Loscursos deben estar muy bien preparados, desde los objetivos que perseguimos,que deben ser muy específicos (queremos que las estudiantes aprendan ¿a planearun caso?, ¿a entrevistar clientes?, ¿a negociar?, ¿a preparar una demanda persuasiva?, ¿a prepararaudiencias orales?, ¿a interrogartestigos?, ¿a liderar un juicio oral?) Cada una de estos objetivos debe tenerun número de horas de práctica asignado para cada participante, y eso excede enmucho la duración típica de un curso universitario de 3 horas por 17 semanas declases. Asimismo, para que la simulación práctica sea lo más cercana a larealidad, los materiales del curso deben estar disponibles con antelación,principalmente en los detalles probatorios de cada caso a simular.

Laexperiencia me indica que si toda la organización del curso está relacionadacon alguna actividad más trascendente, como la elaboración de un proyecto deinvestigación para la preparación de recursos de enseñanza/aprendizaje, o eldesempeño en un clínica jurídica, o la participación en un concurso nacional ointernacional, la motivación del grupo es mucho más elevada, y pueden gestarselas bases para equipos menos perecederos que animen actividades permanentes delitigación oral en cada Facultad.

Elempleo de recursos innumerables tomados de la web es también muy útil. La cantidadde manuales, guías prácticas, consejos de blogueros, vídeos y páginasinstitucionales es cada vez más asombrosa. Si involucramos a los estudiantes enla construcción o compilación colectiva de dichos materiales, empleando redessociales interactivas, la web será una aliada inestimable para su informacióny, por qué no, también para su entretenimiento.

Loúltimo y no menos importante: el curso debe basarse en la práctica de las alumnasy estudiantes con la atenta observación, orientación y retroalimentación de losprofesores… La única manera de ser un buen pianista es tocando piano muchashoras al día. La única forma de ser un buen nadador es nadando 8 horas diarias.La única forma de ser un buen político es jugando a la política todo el día. Laúnica forma de ser un buen abogado específicamente de litigio es ensayando, unay cien veces, las habilidades de imaginación, disciplina investigativa, argumentaciónescrita y capacidad de persuasión oral que distinguen a los mejores abogados.

Dan Pink on the surprising science of motivation | Video on TED.com

2011-10-12T08:09:00.000-07:00

Dan Pink on the surprising science of motivation | Video on TED.com

¿Por qué las universidades peruanas no figuran en los rankings mundiales?

2011-10-10T09:26:00.000-07:00

Entre la autocomplacencia y lamediocridad

Soy egresado y enseño hace 20 añosen la Pontificia Universidad Católica del Perú, hoy tan manoseada por la prensa.El año pasado anduvimos muy contentos en la Facultad de Derecho, pues la revista América Economía[1]nos daba como la mejor universidad privada del país (San Marcos aparecía comola mejor entre las públicas) y, de lejos, como la mejor Facultad de Derecho.

Desde que era estudiante, máscrítico que hoy, solía decir que nuestra amada Facultad no era la mejor sino lamenos mala en el país. Años más tarde tuve oportunidad de conocer las másfamosas Facultades de Derecho del país, primero, y algunas de España, Bélgica yEstados Unidos, tanto en períodos largos como breves, después. En las últimas pudedesempeñarme con comodidad (salvo algunos estropicios lingüísticos) y tomarconsciencia que cualquier peruano estudioso y voluntarioso podría saliradelante en cualquiera de estos exigentes ambientes académicos. El problema defalta de rendimiento no es de los alumnos (si están bien preparados y tienen laambición suficiente) sino de las condiciones en que la tarea académica sedesenvuelve cada día.

Hoy veo, sin sorpresa alguna, queTimes Higher Education[2] publica el ranking de las 400 universidadescon mejor desempeño en el mundo. Sólo aparecen 3 sudamericanas, dos brasilerasencabezadas por la Universidad de San Pablo (puesto 178), la Universidad Estatalde Campiñas y la Pontificia Universidad Católica de Chile. ¿Por qué nofiguramos en estos importantes rankings internacionales que nos podrían poneren el mapa global?

Hay muchas explicaciones, sólo mequiero referir a cuatro ausencias muy típicas entre nosotros: la falta de financiamiento,la falta de investigación académica, la falta de postgraduados y falta de acreditacióna escala internacional.

Una gran universidad lo es, enmucho, por la cantidad de recursos que destina a la investigación. Esosrecursos pueden venir del Estado, de empresas privadas o de donantes que en vezde dejar parte importante de su patrimonio a familiares, lo decide aplicar aldesarrollo de la ciencia, por ejemplo, en su alma mater. Esta sana tradición norteamericana y europea no lahemos sabido imitar. En el Perú el Estado invierte poco en educación pública,mientras que a las empresas y personas privadas no les interesa donar en este campo, tal vezporque no es “visible” en el corto plazo. Sin embargo, todos los expertoscoinciden en que sin un pueblo educado, sin individuos que se conviertan enciudadanos autónomos porque tienen trabajo y son generadores de sus recursos ysu destino, y porque pueden hacerlo gracias al poder de sus mentes educadas,sin ellas y ellos ningún desarrollo es sostenible en el tiempo.

Las universidades se miden porsus resultados en el mundo. Estos tienen directa relación con la cantidad ycalidad de las investigaciones que se incuben y maduren en los ambientesuniversitarios. Se miden por cuántas patentes se logren inscribir y por cuántasrevistas prestigiosas citen los resultados de la investigación básica oaplicada, normalmente en lengua inglesa. En el Perú faltan recursos, faltaninvestigadores y falta investigación. Puedo comentar que sólo en el doctorado enDerecho de mi universidad, hace poco tratando de impulsar mi investigación detesis, no encontraba espacio físico para sentarme a leer en la biblioteca, sinembargo la universidad nos urgía a desarrollar las tesis que nos conducirían aoptar por el ansiado grado de doctor… ¿Paradójico no?

Nos faltan postgraduados. Aunquelas tasas han mejorado algo en los últimos años, siguen siendo muy bajas. Al parecer,en mi alma mater el número mágico es10. De 1200 egresados de maestrías en los últimos 15 años, sólo se graduaron aJunio del 2010 120 candidatos. De los 300 profesores que actualmente integramosel Departamento de Derecho, sólo 30 cuentan con el grado de doctor. El 10% encada caso. Esto es, sólo el 10% de nuestros estudiantes tienen la oportunidadde estudiar con alguien que tuvo no sólo el talento sino la disciplina y elcoraje de sacrificarse a pesar de la falta de apoyo financiero y condicionesmateriales para intentar crear conocimientos en su investigación de tesis.

Y, entre tantas otras cosas, nosfaltan estándares internacionales. Hoy se han puesto de moda los procesos de acreditación,mediante los cuales las universidades peruanas quieren exhibir que, luego de exigentesy engorrosas evaluaciones, entidades internacionales nos han certificado. Perolamentablemente muy pocas logran hacerlo, pues lo que se suele medir son indicadoresde los que carecemos, algunos de ellos reseñados aquí. Debemos seguir intentándolo,pero más y mejor.

No quiero terminar en tono de aguafiestas.Para pasar de ser los menos malos a los mejores, empresas y Estado deben decidirsea apostar por la educación en serio, desde la inicial hasta la superior, nopara que las peruanas aparezcan en rankings universitarios internacionales,sino porque no hay otra forma de medirnos intelectualmente en el contextomundial, y porque no hay otra forma de remontar la pobreza y el subdesarrollo,sino con el poder de nuestros cerebros educados, innovadores y decididamenteempeñados en salir adelante.

[1] Ver: http://rankings.americaeconomia.com/2010/mejores-universidades-peru/ranking-completo.php

[2] Ver: http://www.timeshighereducation.co.uk/world-university-rankings/2011-2012/south-america.html

¿Desbalance Patrimonial?: Los jueces bajo sospecha

2011-09-21T11:31:00.000-07:00

Hace menos de un mes, en el marco de los procesos de ratificación judicial, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura han producido un precedente vinculante sobre información patrimonial en la resolución Nª 513-2011-PCNM, al ratificar al doctor Silverio Ñope Cosco como fiscal adjunto superior mixto de Utcubamba, Amazonas.

La práctica del precedente vinculante administrativo ha sido poco recurrida, pero la materia bien lo amerita. El Consejo justifica la intervención al observar que en los procesos de ratificación, jueces y fiscales no suelen ser suficientemente precisos ni rigurosos al informar, cada año en su declaración de ingresos, bienes y rentas, cuál es la naturaleza y detalle de sus ingresos, bienes, acciones, depósitos, ahorros personales, créditos, mutuos, entre otras informaciones específicas.

Con este precedente, el CNM muestra al menos dos cosas: los magistrados peruanos no tienen un alto estándar de transparencia económica, por un lado, y por otro, el CNM se lo va a exigir, porque no confía en explicaciones económicas sin sustento en documentación alguna. Bajo el principio “los jueces no sólo deben ser buenos, sino sobre todo parecerlo” se eleva una vez más el estándar de conducta de la función judicial y fiscal.

Esto no parece ser una mala idea, más allá de las molestias que la nueva exigencia supone para las y los magistrados de la República, quienes tendrán que documentar puntillosamente todas sus actividades económicas, con un celo que no corresponde al den ciudadano/contribuyente promedio, sino que es más elevado aún. Tengamos en cuenta que la nueva exigencia va contracorriente de una costumbre nacional informada ayer por los medios de comunicación (Ver: http://elcomercio.pe/economia/1305617/noticia-peruanos-prefieren-ahorrar-fuera-sistema-financiero) la misma que da cuenta que a los peruanos nos gusta ahorrar fuera del sistema financiero. 4 de cada 8 peruanos no ahorra en bancos ni entidades de crédito porque simplemente no confía en ellas.

Constatado este dato, los jueces, más allá de sus preferencias personales, deberán realizar sus operaciones económicas mediante entidades bancarias y financieras, para documentarlas y dotarlas de transparencia. Esta es una de las obligaciones básicas dictadas por el CNM en la resolución comentada. Nada de ahorros bajo el colchón, ya que todos deben ser ingresados por algún medio al sistema financiero. Nada de préstamos familiares o amicales no documentados mediante contratos de mutuo escriturados y cuyos pagos deben ser descontados mediante entidades del sistema financiero. A levantar el estándar.

Por otro lado, los magistrados deben familiarizarse en reportar toda la información sobre sus ingresos (regulares por su actividad en la magistratura y extraordinarios por actividades docentes, además de rentas de todo tipo, tal como las define la ley de la materia), bienes inmuebles propios, del cónyuge o conviviente y de la sociedad de gananciales (lo que introduce un nuevo estándar de transparencia entre los propios cónyuges), acciones y participaciones en sociedades diversas, depósitos bancarios o de cualquier tipo en el sistema financiero, incluyendo todas las cuentas bancarias. Asimismo, los bonos, gratificaciones, legados y cualquier otra renta definida como patrimonio deben ser oportunamente informados.

Los créditos de cualquier tipo también deberán seguir similar suerte, sean acreencias u obligaciones. Respecto a las últimas debe indicarse el saldo pendiente, el cronograma de pagos, los prepagos y cualquiera otra información relevante, tanto aplique al magistrado como a su cónyuge o conviviente.

Todo esto nuevamente en virtud de la transparencia. Lo que preocupa es que la propia resolución comentada afirme que estos criterios aplicarán incluso a los magistrados actualmente sujetos a ratificación. Atención: si bien estos criterios especifican con gran rigor lo regulado antes en términos generales por la Ley de Carrera Judicial, el nivel de detalle que no había sido aclarado puede generar sospechas o suspicacias infundadas. Tal como el Consejo trató el año anterior la nueva obligación de elaborar un Informe de la Organización del Trabajo de cada magistrado, con una serie de indicadores realmente exhaustivos, dicha nueva obligación no puede aplicarse a los años previos, simplemente porque como las magistradas no documentaron los indicadores del trabajo, tampoco lo hicieron respecto a su actividad económica con el rigor que hoy pretende imponer el CNM a tal evaluación.

Seamos razonables, los nuevos criterios (o, si se quiere, los ahora explicitados) deben aplicar como incentivos para la conducta futura, jamás a la anterior, porque sería desproporcionado, injusto y daría pie a poner bajo sospecha no al magistrado inidóneo, sino simplemente al peruano promedio.

Razonando en los sistemas jurìdicos latinoamericano y norteamericano

2011-09-09T11:14:00.000-07:00

Poco se ha escrito sobre esta comparación entre la forma en que abogados y jueces razonan jurídicamente en el mundo latinoamericano y el norteamericano. Ello se explica porque, tradicionalmente, se ha entendido que las fuentes del derecho que aplican son radicalmente distintas. Mientras que en el primero, de herencia europeo continental, se aplica la legislación, en el segundo, de ascendencia anglosajona, se aplica el precedente judicial.

Ello es hoy relativamente cierto. Si bien en los sistemas latinoamericanos la fuente legislativa sigue siendo ampliamente preminente, más y más se desenvuelven áreas del Derecho donde el precedente adquiere valor de fuente normativa, como lo es claramente en materia constitucional y administrativa. Sin embargo, los jueces de esta parte del mundo han trabajando siempre buscando en la actividad legislativa la norma que aplique al caso concreto, y luego haciendo un razonamiento de tipo deductivo. No escapa a ello que, dos jueces con formación y entrenamiento similares, interpreten significados distintos de la misma norma y que, por ello, lleguen a resultados judiciales contrarios. Este ha sido un dolor de cabeza frecuente entre nosotros.

Por otro lado, los jueces norteamericanos han solido resolver los casos nuevos mirando cómo resolvieron esos casos (si encuentran simulitudes) anteriormente. Lo han hecho porque, partiendo de un razonamiento más inductivo, han creido y creen que su función es aplicar las soluciones anteriores para permitir la predictibilidad de la función judicial y así asegurar la estabilidad del sistema legal. Sin embargo, más y más vienen aplicando piezas legislativas, llamadas estatutory law, las mismas que son interpretadas de acuerdo a las técnicas usuales empleadas en el sistema europeo continental o latinoamericano.

Así, encontramos ahora una cierta convergencia entre tradiciones distintas, y mucho que aprender de cada una de ellas.

¿Y usted qué coincidencias y divergencias encuentra entre ambas tradiciones a la luz de la información de que dispone actualmente?

Ratificaciones Judiciales y Participación Ciudadana

2011-08-22T09:17:00.000-07:00

Hace una semana el Consejo Nacional dela Magistratura decidió no ratificar al magistrado Robinson Gonzales en su asiento de la Corte Suprema.

En entrevista pública, el presidente del Consejo don Gonzalo García Nuñez, explicó que ello se debió, en mucho, al peso que 17 denuncias de participación ciudadana ejerció sobre los tomadores de decisión para no ratificar al magistrado supremo.

La participación ciudadana, reglada en los procesos ante el CNM, tiene como propósito que mediante quejas que dirija cualquier persona o institución, pueda revisarse la misma previa notificación al magistrado quejado. Mi experiencia indica que muchas de estas quejas son enconos pendientes de algún litigante que perdió su caso frente al magistrado que cuestiona, y que la queja ya fue resuelta por las instancias de control interno.

Obviamente, en el supuesto anterior el CNM no suele dar crédito a la queja ciudadana. Pero en otro tipo de casos, normalmente con alto perfil público o que por alguna razón las instancias de control no filtraron, los consejeros suelen poner atención y tratar el asunto en la entrevista personal que el magistrado en proceso de ratificación rinde. Esto es clave en dicho proceso, pues aquí la experiencia y prudencia de los consejeros es confrontada con la capacidad de respuesta transparente y fundada del magistrado.

¿Participación ciudadana clara y transparente? Muy bien. ¿Capacidad de análisis y de crítica ponderada y auto controlada del Consejo? Muy bien. ¿Correo de brujas y vendetas personales o institucionales? Claro que no.

En este espinoso terreno, bien rige la recomendación platónica: "por donde la razón como un soplo me lleve, por allí será mi camino".

La entrevista completa del presidente del CNM dada al Diario La República, en el siguiente enlace:

http://www.larepublica.pe/pagina_impreso.php?pub=larepublica&anho=2011&mes=08&dia=12&pid=1&sec=15&pag=4

¿Argumentación judicial extensa?

2011-08-22T08:17:00.000-07:00

Muchas veces jueces y fiscales de la República me han preguntado cuán extensa debe ser una pieza de argumentación jurídica para considerarse bien motivada. Siempre he respondido que depende de la complejidad del caso, y que el razonamiento debe estar bien justificado tanto interna como externamente, sin un criterio fijo de extensión (¿3, 5, 7, 27, 52 páginas?) ni citas fijas en la jurisprudencia (muchas veces no existe jurisprudencia vinculante en el área jurídica que regula el caso concreto) ni citas fijas de doctrina (muchas veces toda la doctrina es consistente, no hay discusión en la materia y por tanto no hay por qué re-argumentarla, mientras que en otros la doctrina no ha dicho nada aún al respecto).

El 4 de agosto pasado nuestro Tribunal Constitucional reiteró su línea jurisprudencial trazada desde el 2002, afirmando que la motivación judicial no tiene que ser necesariamente extensa, sino que ella depende de las buenas razones que contenga.

Efectivamente, el TC se pronunció así en la demanda de hábeas corpus que planteó don Julio FERIA ZEVALLOS, registrador público de Huánuco, quien consideró que un auto apertorio de instrucción en su contra no estaba debidamente motivado y que así comprometía su libertad individual.

El TC razonó basado en que la Constitución no regula una extensión de la motivación fija, ni el procedimiento penal en el artículo correspondiente fija requisitos distintos a los que fueron motivados en el auto apertorio impugnado constitucionalmente.

Esto es importante en el contexto de las estrategias de litigación empleadas en el Perú, pues muchas abogadas y abogados piensan que pueden impugnar constitucionalmente una resolución judicial o dictamen fiscal simplemente porque no están de acuerdo con el razonamiento que estas piezas contienen.

Grave error: si la resolución contiene motivación suficiente, esto es, si ha fijado la premisa mayor en el razonamiento (interpretación de la norma que gobierna el caso concreto) y la premisa menor (señalamiento específico del hecho materia de juzgamiento), y si además ha dado buenas razones para justificar cada una de las premisas, esto es, por un lado ha explicado por qué la norma es la adecuada al caso y por qué debe entenderse de la forma en que el juez lo hace, y por otro lado, ha razonado escrupulosamente los medios de prueba aportados para el establecimiento judicial del hecho, entonces la decisión está bien motivada.

A esta doble dimensión le llamamos justificación interna (premisas que llevan lógicamente a una conclusión, el fallo) y justificación externa (razones materiales que fundamentan la corrección de cada premisa).

No lo olvidemos jamás, un buen argumento lo es porque es fuerte lógicamente y porque es fuerte de acuerdo a las razones que usamos. Y mucho mejor si es fuerte comunicativamente, hecho con buena pluma o con buena oratoria.

Para ver el detalle de la resolución comentada, visite:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02657-2011-HC.html

El neuromarketing y la argumentación persuasiva

2011-08-10T08:06:00.000-07:00

Al parecer las "marcas soñadas" usan toda estrategia posible para convencer a nuestros cerebros que compremos sus atractivos productos. Los últimos desarrollos en neuromarketing, ofrecen "lectores del cerebro" para captar aquello que mueve a las personas a una decisión de compra.

¿Tiene esta algo que ver con los procesos de argumentación dirigidos a convencer a un tomador de decisión con atractivos argumentos que respalden nuestra posición/interés en una controversia legal?, ¿los jueces y árbitros "compran" una posición o teoría del caso como una ciudadana compra una lavadora?

Claro que hay diferencias, pero veo similitudes, pues también las teorías de la argumentación han destacado, aunque no desarrollado, el momento del "descubrimiento" de la decisión, subjetivo y emocional, como muy distinto al momento de su justificación, objetiva y racional, basado en consideraciones de orden legal.

Sin embargo invito a la lectura estimulante del siguiente enlace, porque me parece que el neuromarketing nos puede dar claves sobre cómo argumentar más efectivamente, conociendo la psicología de los tomadores de decisión.

Y mis amigos jueces, ¿qué dirían al respecto?:

Interesados: les invito a leer en siguiente enlace (inglés):
http://www.fastcompany.com/magazine/158/neuromarketing-intel-paypal

10 reglas para argumentar mejor

2011-08-10T07:08:00.000-07:00

Comparto este artículo de una página de Manuel ATIENZA sobre reglas prácticas y brevísimas para argumentar mejor en materia legal.

https://dl-web.dropbox.com/get/CURSOS/Argumentacion%20Juridica/Lecturas%20Argumentacion/10%20consejos%20para%20argumentar%20bien%20ATIENZA.pdf?w=f119a2a8

La responsabilidad de los jueces

2011-08-05T09:47:00.000-07:00

Pueden ver la versión publicada hoy en el Diario El Peruano, en el siguiente enlace:

http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia.aspx?key=hehdnKvei1A=

En el Día del Juez Peruano

2011-08-03T08:59:00.000-07:00

Hacia fines de Julio estuve en la Corte Superior de Lima, invitado por una magistrada amiga desde las tempranas aulas universitarias, para hacer una charla sobre argumentación jurídica, en las actividades que como prólogo se organizaban por el Día del Juez.

Repasamos los cánones actuales de la argumentación desarrollados por el Tribunal Constitucional y el Consejo de la Magistratura. Asistieron pocos (al parecer, una final futbolística tuvo mucho mayor atractivo), pero esas personas mostraron gran gentileza e interés. No quisimos suspender el convite académico, teníamos que aprovechar la oportunidad para seguir bregando por una argumentación judicial lanzada hacia nuevos y mejores estándares.

Mi relación con las y los jueces peruanos data de 1996, en que llegado de Bruselas y habiendo estudiado mucho sobre el desempeño y la cultura de los jueces occidentales, tuve claro que había que renovar la cultura judicial y sus prácticas en esta parte del globo. La argumentación era una herramienta indispensable, porque en ella encuentras actividad racional y no caprichosa, transparencia y respeto por los ciudadanos, una oportunidad de anunciar las decisiones judiciales de manera asequible, con espíritu democrático, en un lenguaje amigable, y porque las buenas razones pueden liberarte de la opacidad de decisiones oscuras, malamente interesadas o que no puedan resistir presiones de los poderes reales en nuestra sociedad.

Confieso que en 15 años de trabajo con los jueces ha habido luces y sombras. Unas mejoran su nivel de argumentación y su perfil general y otros no. Hay decenas de factores que condicionan esto, que he explicado en otros comentarios ya publicados. Sin embargo un factor determinante es la actitud de cada jueza y cada magistrado: que quieran hacerlo, a pesar de todas las circunstancias personales e institucionales adversas.

Mi homenaje a ellas y ellos, a quienes quieren ser mejores juezas y jueces con un trabajo limpio, orientado a fines institucionales sanos, con buen nivel argumentativo y con decisiones que resuelven y no complican más las controversias generadas por los demandantes y demandados.

Amor y odio es lo que uno puede sentir cuando las cosas no mejoran. Pero siempre es mejor, si no quieres quedarte paralizado y quejumbroso, o peor aún, volverte un tirapiedras o un incendiario, escoger el amor y la esperanza. Las cosas pueden cambiar, la argumentación judicial puede ser más y mejor, si así lo decide cada mañana cada jueza y cada magistrado de la República.

Para ello, ahora hay más herramientas que nunca. Usémoslas!

Mantenimiento o ruptura argumentativa?

2011-08-01T10:52:00.000-07:00

Lo fácil es argumentar como siempre lo hacemos, seguir las mismas estrategias escritas u orales. Lo difícil es encontrar el ángulo novedoso, el argumento estimulante, la perspectiva sorprendente de la historia a contar.

El siguiente artículo propone que seamos novedosos, buscando la ruptura, en la vida empresarial. Por qué no hacerlo también el la argumentación ante cortes y tribunales arbitrales?

http://www.esan.edu.pe/conexion/bloggers/de-conversaciones-a-transacciones/2011/07/protagonista-o-espectador/

El cerebro creyente

2011-07-27T08:33:00.000-07:00

Al parecer, el cerebro tiende a decantarse antes por las creencias que por las demostraciones racionales.
Es más, cuando las razones contradicen nuestras creencias, tiramos las razones por la borda para seguir abrazando nuestras queridas creencias.

Ver el siguiente enlace un resumen del libro de Ronald BAILEY, en inglés:

http://online.wsj.com/article/SB10001424052702303365804576432011569887724.html?mod=googlenews_wsj

Arbitraje y globalización en América Latina

2011-07-19T21:02:00.000-07:00

Hace más de un año la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica me pidió una ponencia sobre Arbitraje y Globalización en América Latina, que pudimos discutir con colegas argentinos y brasileros interesados en cómo marcha la administración de justicia y los medios alternativos de resolución de controversias en la región.

Adjunto este enlace (hay que marcar el título de este post) para quienes estén interesados en el estado de la cuestión y mi opinión sobre el futuro del arbitraje en un mundo "glocalizado" (21 páginas, en castellano).

La Construcción de la memoria colectiva

2011-07-18T12:14:00.000-07:00

La memoria de los pueblos y las comunidades se construye, no es algo dado ni objetivo.

La memoria de las personas también. Hay que tomarlo en cuenta y poner la memoria en contexto cuando uno está desarrollando sus destrezas legales, en particular cuando queremos aprender el arte de la interrogación efectiva.

Gracias a la profesora Mariana ACHUGAR por recordarlo. Sigue una entrevista que le hizo Punto Edu de la PUCP.

¿Por qué no podemos retener talento en el sistema judicial peruano?

2011-07-13T18:01:00.000-07:00

Esta mañana me encontré con un excelente magistrado superior de Lima, con 16 años de servicio destacado en el Poder Judicial. Fue un vocal superior particularmente inteligente, Presidente de la Corte de Lima en momentos àlgidos de la lucha anticorrupción, lideró uno de los nuevos sub sistemas judiciales que descongestionó el servicio judicial y quien incluso accedió a la Corte Suprema.

Estudió maestrías, publicó y bregó por la modernización judicial todos estos años. Lideró el movimiento de Jueces para la Justicia y la Democracia. Peleó a fondo desde dentro para adecentar la casa. Pero no encontró acogida.

¿El resultado?, salir del sistema judicial y volver después de muchos años a la actividad privada, como integrante de un prestigioso Estudio de Abogados... "Las cosas no las puede empujar uno solo" me dijo en el estacionamiento, "uno se cansa". Efectivamente, la frustración es humana, y las luchas quijotescas, las más de las veces son insostenibles.

Esta no es la primera vez que veo pérdidas de este tipo. ¿Por qué el sistema judicial peruano no es capaz de retener el talento?, ¿por qué no somos capaces de modernizar desde dentro el servicio judicial?, ¿por qué el conformismo y la inercia nos tienen casi paralizados?

A pesar de liderazgos brillantes, sin la participación de un sector suficientemente crítico de la judicatura peruana, ningún cambio positivo será permanente. Hay que empezar por casa, renovando nuestras actitudes y nuestras expectativas para saber hasta dónde podemos llegar en la satisfacción de la sed de justicia de nuestra sociedad.

Si no lo hacemos, somos parte del problema, tal vez el centro del mismo.

Blog de Eduard Punset » La brecha entre nativos e inmigrantes digitales

2011-07-13T17:02:00.000-07:00

Blog de Eduard Punset » La brecha entre nativos e inmigrantes digitales

Interpretación literal y Discrecionalidad judicial

2011-07-04T08:43:00.000-07:00

En el caso Florencio Jesús NAVARRO SANCHEZ (Exp. N.° 01321-2010-PA/TC) resuelto por el Tribunal Constitucional (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01321-2010-AA.html) se muestra con claridad que la interpretación literal es una herramienta que sigue siendo importante en el razonamiento de jueces y fiscales, siempre que su racionalidad quede clara y no genere consecuencias absurdas o abominables para la armonía social sobre la base de una apreciación razonable de nuestro orden legal.

El abogado Navarro en el Departamento de Ancash, demandó en el año 2007 el pago de 500 soles mensuales por concepto de alimentos a su ex pareja sin pagar tasas judiciales. Ello está permitido por el Código Procesal Civil (artículo 562), dado que la cuantía era menor. Grande fue la sorpresa del abogado cuando la jueza rechazó admitir la demanda, alegando el incumplimiento de pago de las referidas tasas.

El valor de la Unidad Impositiva Tributaria para el año 2007 fue S/. 3,540.00. La unidad de referencia procesal equivale al 10%, esto es: S/. 354.00. 20 unidades de referencia procesal, entonces, ascienden a: S/. 7,080.00.

El artículo en mención establece, a la letra, lo siguiente:

“Artículo 562: EXONERACIÓN DEL PAGO DE TASAS JUDICIALES

El demandante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal”

Muy claramente, la pensión alegada por 500 soles es inferior al monto máximo exonerado: 7,080 soles, razón simple por la cual el demandante por la pensión pretendida no debía pagar tasas judiciales.

Ante el rechazo judicial, el abogado Navarro denunció a la jueza por prevaricato (artículo 418 del Código Penal), entendemos que en la primera de las modalidades, aquella que pena al “juez que, a sabiendas, emita resolución contraria al texto expreso y claro de la ley…”. Más grande fue su sorpresa cuando la Fiscal a cargo de investigar su denuncia, opinó que ésta no procedía porque el artículo 562 antes citado era materia de interpretación y que correspondía, en consecuencia, a un acto discrecional la determinación de su contenido. Por ello no formalizó denuncia penal contra la jueza.

Sin arredrarse, el tenaz abogado Navarro planteó una acción de amparo contra la fiscal porque, entre otras consideraciones, alegó que había violado el deber de motivar las resoluciones fiscales. Y tenía razón pues el Tribunal acaba de amparar su reclamo.

3 lecciones obtenemos de este caso:

Las normas jurídicas contenidas en los artículos legislativos están puestas para cumplirse, salvo que haya mejores razones, habilitadas por el propio ordenamiento jurídico, para no hacerlo, como por ejemplo la preferencia de una norma constitucional frente a una legal. Este tipo de interpretaciones no cuestionadas las encontramos en los llamados casos fáciles.
Las normas tienen un significado que puede ser más o menos claro. Es claro cuando nadie lo cuestiona y normalmente la judicatura adhiere masivamente al mismo sentido interpretativo. Es menos claro cuando jueces y juezas, fiscales o miembros de la academia discuten la interpretación de la norma. Para ello, deben demostrar con argumentos propios del Derecho la validez, fuerza y racionalidad de tales interpretaciones contrincantes, y deben pronunciarse por la que tenga las mejores razones. A esto se le llama motivación judicial de un caso difícil.
Es un grave error rechazar una interpretación rutinaria en un caso fácil, proponiendo otra, incluso contraria, alegando que los jueces cuentan con discrecionalidad, esto es, con libertad para interpretar el Derecho. Normalmente este argumento va de la mano con la siempre reclamada independencia judicial. Es un error porque si bien los jueces están llamados a interpretar antes de aplicar las normas, lo hacen ante casos donde deba clarificarse o definirse, con buenas razones, el sentido de la norma gobernante. Siempre con razones… ¡siempre con razones!

Cuando un juez alega que tiene discrecionalidad y que por eso interpreta lo que le provoca, cae en un capricho inaceptable en la aplicación del orden legal vigente.

¿Los Jueces crean Derecho?

2011-06-15T08:06:00.000-07:00

En muchas ocasiones hemos discutido con jueces y fiscales de la República peruana si los jueces tienen capacidades para crear el ordenamiento jurídico vigente. Esta es una vieja discusión en la teoría del Derecho. Básicamente, hay dos posiciones encontradas, que graficaré en tres figuras que han usado diversos autores.

Por un lado encontramos la figura del juez “boca de la ley”, ese juez “que no es más que un ser inerte que repite las palabras del legislador” según la famosa frase de Montesquieu. Resume la posición de los jueces en la teoría clásica de la división de poderes en el naciente Estado moderno de fines del siglo XVIII. Está claro que en esa época, los filósofos de la ilustración francesa pretendían limitar el poder político, muy concentrado en las figuras monárquicas, bajo la premisa que el poder debía estar muy dividido para evitar los abusos absolutistas. En este contexto, el Poder Ejecutivo conducía la política, el Legislativo creaba las leyes y el Judicial se limitaba a aplicarlas ante casos específicos. Eran los miembros del Congreso los llamados a crear las leyes, porque habían sido elegidos para ello. Los jueces no creaban nada, sólo seguían aquello definido por los legisladores de cara a dar soluciones específicas en cada caso concreto.

Por otro lado tenemos la figura del “juez Hércules” mencionado en varios escritos de Dworkin. Este filósofo del derecho norteamericano tan influyente hoy, sostiene que el juez debería contar con todos los conocimientos necesarios para resolver los casos concretos, encontrando la única solución legal correcta aplicable a cada caso. Si no tiene reglas que aplicar por defecto del sistema legislativo, tiene a la mano principios generales del Derecho que informan el ordenamiento, y que siempre puede emplear para buscar una salida legal que no traicione el ordenamiento jurídico como un todo. Dworkin más que reconocer poderes creativos al juez anglosajón, lo que hace es pedirle que haga su mejor esfuerzo para encontrar soluciones legales principistas, y por eso pertenecientes al ordenamiento, ante los casos más oscuros, los llamados casos difíciles.

El juez hercúleo de Dworkin ha dividido a los teóricos del Derecho en el mundo occidental. Sus críticos refieren que ese juez es una ficción, porque ningún juez cuenta, cuando analiza un caso concreto en una situación real, con toda la información necesaria para resolverlo. Los casos siempre presentan una dosis de incertidumbre y de falta de información, muchas veces provocada por la propia estrategia legal que siguen las partes en controversia. Además, el juez no es omnisapiente, no puede conocer todos los aspectos de la jurisprudencia ni de la doctrina legal, máxime hoy que enfrentamos la revolución de la información, la sociedad del conocimiento y la híper especialización.

Éstos críticos, a quienes podríamos ubicar pensando en la figura del “juez argumentativo”, proponen que los jueces de carne y hueso, dadas las condiciones anteriores, pueden aplicar reglas y principios legales para resolver sus casos, pero que en esta interpretación siempre juegan aspectos subjetivos en su interpretación de tales normas. Y que ese “espacio interpretativo” es el que explica por qué tan frecuentemente los jueces disienten en su forma de ver y de resolver los casos que tienen entre manos. Por supuesto, esta libertad interpretativa encuentra límites en el propio sistema legal (si éste funciona basado o no en precedentes vinculantes), en la actividad influyente de los Supremos Tribunales y en los sistemas de recursos previstos para las impugnaciones judiciales (y cuán extendida o no es la tasa de decisiones revocatorias). Para estos teóricos opuestos a Dworkin, hay espacio para la creación judicial del Derecho, en particular en aquellos casos que reclaman más dosis interpretativas. Podrían afirmar que el juez no está llamado a “crear el Derecho” (recordemos que, según la teoría política clásica, carecen de legitimidad democrática para hacerlo), sino que están llamados a “recrear el Derecho”, de acuerdo a sus propios principios generales, cuando encuentran defectos en la normatividad vigente.

¿Cómo recrean el Derecho los jueces?, como lo hacen los investigadores académicos, ensanchando las fronteras no del conocimiento científico, sino del propio ordenamiento jurídico, para encontrar nuevas soluciones a nuevas preguntas que plantea la interacción o las necesidades humanas.

¿Y cuál es la fuente de su legitimidad si no han sido elegidos democráticamente para ello? El poder de sus razones, y su capacidad para explicarlas claramente en una sociedad que se reclama democrática.

Formación judicial, una y otra vez

2011-06-07T20:59:00.000-07:00

Hace poco revisaba algunos materiales que he producido en razonamiento, intrepretación, redacción, precedentes y litigación oral para la Academia de la Magistratura y para seminarios independientes dirigidos a jueces y fiscales. Caí en la cuenta que desde 1996 no había parado de dar cursos y seminarios en casi todos los distritos judiciales del país, a excepción de Cerro de Pasco y Madre de Dios (hasta hace poco el acceso era muy complicado, hoy hay vuelos diarios).

Más de 130 cursos a lo largo y ancho del país me han permitido conocer de primera mano, compartiendo con juezas, jueces y fiscales, la difícil situación en la que se deselvuelve el servicio judicial peruano. Así mismo, ha aumentado mi kilometraje argumentativo... ¡en más de 2,000 horas de formación judicial!

El reto de hacer una maestría o un doctorado en el Perú

2011-06-03T16:31:00.000-07:00

Muchas veces hemos discutido con mis alumnas y alumnos las dificultades que supone hacer estudios de postgrado en el Perú.

A diferencia de Europa o los Estados Unidos de América, donde suele haber mucho apoyo financiero (préstamos blandos o becas), dedicación a tiempo completo y magníficas bibliotecas y centros de documentación, en el Perú hacer los estudios de postgrado implica un enorme esfuerzo financiero, asumido normalmente por el propio interesado, que combina esta presión con las propias del trabajo y la familia.

Desafío mayúsculo, que bien vale la pena considerarlo desde una perspectiva mucho más amplia, no solamente como una habilitación lectiva, netamente académica.

Para ampliar nuestra visión, recomiendo leer el texto de la periodista Marcela MENDOZA que cito a continuación, publicado en el Diario El Comercio, el 30 de mayo de 2011.

"Por: Marcela Mendoza Riofrío

Lunes 30 de Mayo del 2011

1. NO ELIJA UN CURSO PENSANDO SOLO EN OBTENER NUEVOSCONOCIMIENTOS
El máximo rendimiento se obtiene cuando estamos en el programa adecuado. Así lo estima Guillermo Quiroga, director de la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, quien señala que antes de elegir el programa debemos preguntarnos si nos permitirá crecer profesional y personalmente, porque solo así lograremos el máximo rendimiento. “Lo que necesitamos es mentalizarnos en aprender más sobre temas relevantes y pertinentes que mejoren nuestra toma de decisiones y desarrollar profundamente las habilidades directivas necesarias para implementar esas decisiones, resalta.

De acuerdo con su perspectiva, el ejecutivo necesita desarrollar toda una serie de habilidades de gestión, lo cual se puede empezar a aprender cuando se interactúa con la metodología adecuada. Si un ejecutivo se enfoca solo en retener una serie de teorías en su memoria y no intenta ganar habilidades, puede lograr muy poco.

2. CONSTRUYA UNA ESTRATEGIA Y ORGANICE SU TIEMPO PARA PODERLOGRARLA
Elsa del Castillo, directora de la Escuela de Posgrado de la

Universidad del Pacífico, recomienda construir una estrategia de crecimiento profesional y personal. “Tomar la decisión de hacer una maestría requiere de fuerte compromiso y mucha motivación por aprender. Poner a prueba nuestras competencias a través de los cursos. Cada clase debe ser una lección que se pueda llevar al puesto de trabajo en la empresa. Si entendemos que estudiar una maestría implica una fuerte inversión de tiempo y esfuerzo y buscamos capitalizar esto en la práctica laboral diaria vamos a lograr que se nos reconozca como líderes de cambio”, recalca.

Según su perspectiva, no basta con fijar grandiosos objetivos. Lo que se necesita es programar adecuadamente el tiempo de estudio y de trabajo en equipo para lograr el máximo provecho de ambas herramientas. Además, hay que lograr organizar los tiempos para poder concretar las lecturas recomendadas en clase y su posterior debate con los compañeros para fortalecer las habilidades de discusión de ideas, al mismo tiempo que se logra digerir mejor los conceptos propuestos.

3. NO HAY ÉXITO SIN DISCIPLINA Y COMPROMISO
La clave del éxito, agrega Fernando D’Alessio, director general de Centrum, es combinar ese espíritu organizativo con una férrea disciplina. “Para estudiar una maestría se necesita primero decisión, luego compromiso, disciplina y orden, el cual, si se suma a la ética y confianza en uno mismo, podrá prepararse adecuadamente para sacarle el máximo provecho”,resalta.

Una vez más coincide en que no es suficiente una buena malla de cursos, porque para estudiar esos cursos hace falta mucha dedicación y orden. Y más cuando se tienen horarios compartidos con el trabajo.

Cuando se trata de un MBA a tiempo completo, o es de aquellos que incluyen viajar a otro país, esta disciplina en los horarios y hábitos de estudios es la que permitirá tener tiempo luego para conocer las costumbres, historia y encantos del país que se está visitando.

4. INCORPORE LOS CONOCIMIENTOS EN TODO SU SER
“La maestría es un programa cuyo objetivo principal es que el estudiante domine determinadas capacidades y competencias adquiridas o ampliadas. Los conocimientos y experiencias que se relacionan con la especialización han de ser internalizados. Se trata no solo de aprender sino de aprehender con inteligencia racional y emocional, el máximo de experiencias y conocimientos posibles”, agrega Tulio Pita Chávarri, gerente de posgrado de la Universidad Científica del Sur.

En pocas palabras, su recomendación, nos dice, es practicar, arriesgarse y llevar al mundo real todos eso que se dice en la clase.

5. GENERA UNA RED DE CONTACTOS DE NEGOCIOS
Antonio Alvarado Patiño, director de Gestión Comercial de ISIL, agrega que, además de todo lo enumerado previamente, es importante aprovechar todas las herramientas que la escuela de negocios ofrece para elevar las posibilidades de lograr buenos empleos a futuro.

Se trata, explica, de participar de todas las actividades académicas en donde se tenga oportunidad para relacionarse con el mercado laboral, incluyendo los viajes de estudio. “Uno debe cultivar e incrementar su red de contactos para ampliar sus posibilidades de colocación laboral futura”, agrega Antonio Alvarado.

6. LA MAESTRÍA SOLA NUNCA SERÁ SUFICIENTE
Haber seguido todos los pasos anteriores no garantiza el éxito. Todos los que dieron las anteriores sugerencias coincidieron en que una maestría no es suficiente si no hay un bagaje de experiencias previas que compartir y unas cualidades personales asociadas a ellas. El éxito, aseguraron, nacerá de combinar la formación de la maestría con la propia experiencia adquirida."

Pueden también acceder al enlace en:
http://elcomercio.pe/impresa/notas/rendimiento-optimo/20110530/765306

¡Que los estudios de postgrado os sean propicios!

Los límites de la Interpretación

2011-05-30T10:22:00.000-07:00

Preparando una clase sobre interpretación en el Derecho, me encontré con un texto magnífico de Umberto ECO[1] en que propone los límites a la interpretación.

Él se presenta a debatir ante varios filósofos, en especial frente a Richard RORTY. ECO puede ser clasificado como hermenéutico y RORTY como pragmatista. Este es un debate filosófico complejo, que podemos ahora plantear en los siguientes términos ¿La interpretación de un texto debe distinguir entre su comprensión crítica (auxiliada de un contexto cultural dado) y su uso para algún fin específico? (hermenéuticos) o ¿uso e interpretación son indistinguibles, porque cada vez que interpretas un texto lo haces para usarlo con alguna finalidad concreta? (pragmatistas).

Para ECO, la interpretación se mueve entre la intención del autor, que muchas veces es inexpugnable, la intención del lector que siempre es subjetiva y múltiple. Entre ambos ejes, encontramos la intención de la obra. En sus propias palabras[2] “Entre la inaccesible intención del autor y la discutible intención del lector existe la transparente intención del texto, que desaprueba una intención insostenible”.

Si bien la intención de la obra es una hipótesis del lector, puede ser controlada a través de su coherencia interna. Mientras se confirme que la comprensión de una parte no es traicionada por la comprensión de otras partes del mismo texto, la interpretación será consistente y constituirá un auténtico límite a la interpretación.

Así, la sobreinterpretación de un texto es un ejercicio paranoico de quienes ven textos sospechosos por todas partes, y no siguen cánones de economía interpretativa. Una interpretación económica es la que te lleva a encontrar el máximo de sentido con el menor esfuerzo.

Más adelante ECO[3] reflexiona “…la vida privada de los autores empíricos es en cierto sentido más insondable que sus textos. Entre la misteriosa historia de una producción textual y la incontrolable deriva de sus lecturas futuras, el texto qua texto sigue representando una confortable presencia, el lugar al cual podemos aferrarnos”.

Para el mismo autor, la interpretación supone comprender los alcances del texto, y ello reclama un conocimiento del lenguaje, de su contexto cultural y de las historias sobre el uso de las palabras, la tradición lingüística. Por eso, no siempre las interpretaciones son similares, sino que son tan disímiles como diversa experiencia cultural tengan los lectores.

Desde la orilla opuesta, la del pragmatismo, el filósofo Richard RORTY comenta[4], que para autores como ECO, leer textos supone un ejercicio a la luz de otros textos, personas, obsesiones, informaciones, que puede resultar idiosincrático o estimulante y convincente. Pero que sea estimulante depende de las necesidades y fines de quienes se sientan estimulados. Por eso, a RORTY le parece más sencillo desechar la distinción entre “interpretar” un texto y “usarlo”, Sólo le parece válida la distinción entre usos de diferentes personas para fines diferentes.

RORTY quiere evitar[5] “sucumbir al viejo impulso ocultista de descifrar códigos, distinguir entre realidad y apariencia, hacer una odiosa distinción entre comprenderlo bien y hacerlo útil”.

ECO[6] replica que respecto a los textos filosóficos o literarios, a la usanza de las revoluciones científicas, hay casos en que tenemos derecho a cuestionar una interpretación determinada. “Cuando todo el mundo tiene razón, todo el mundo se equivoca, y tengo derecho a desconfiar de todos los puntos de vista…”

¿Qué podemos decir de la interpretación de los textos jurídicos? Clásicamente los abogados nos hemos concentrado en discernir la intención del autor-legislador, nos ha parecido lo más fiel al acto legislativo y lo más seguro para ganar un caso, en la medida que el poder de la autoridad reside en el Poder Legislativo. Pero contemporáneamente, en la mayoría de casos del derecho legislado en el Parlamento, ese afán historicista es imposible, porque no hay “una intención” sino muchas que se enfrentan y negocian políticamente. La letra de la ley no tiene un “autor” identificable, o en otras ocasiones, el “autor” es muy antiguo o su marco de referencia ha sido superado por cambios científicos, políticos o sociales.

Así surgieron las tesis del “Derecho Libre”, la ley es equivalente a la pura voluntad o intención del lector, operador del sistema legal que persigue fines políticos o económicos específicos, en especial los coincidentes con el interés de la parte a la que representa en una controversia legal. El problema con estas concepciones es que el uso de la ley, “el uso del texto” no encuentra límites claros para la toma de decisiones de los jueces. Representa el “vale todo”, ¿eso es razonable?

Nos queda la reclamada “intención de la obra”, no de la literaria sino de la jurídica. El Derecho contemporáneamente es un sistema legal, que debe ser coherente o, en su defecto, debemos hacerlo coherente quienes trabajamos con él. Y representa valores sociales recogidos en la norma que da unidad al sistema: La Constitución Política.

Si esto es así, el límite para la interpretación legal es la propia racionalidad jurídica del sistema legal, los valores recogidos en la Constitución. Ello no hace que las decisiones judiciales sobre problemas interpretativos sean fáciles, pues muchas veces se expresan tensiones entre unas interpretaciones que destacan tal valor o propósito con otras diversas o cuestionadoras de las primeras, que encuentran la forma de encarnar otros valores también reconocidos constitucionalmente. Es aquí donde las teorías de la argumentación jurídica ofrecen su mayor valor para el operador: el sistema legal, como un todo, debe ser reinterpretado para dotar con las mejores razones a cada nueva interpretación.

Y para eso, tanto la potencia como la coherencia de las razones, importa.

[1] ECO, Umberto (1995) Interpretación y sobreinterpretación. Gran Bretaña: Cambridge University Press. 164. Título original en inglés por la misma editorial, primera edición de 1992.

[2] Ibid, p.84.

[3] Ibid, p.95.

[4] Como comentario autónomo dentro de la publicación anterior, pp.114-115.

[5] Ibid, p.118.

[6] ECO, Op.Cit. p.164.

Ratificaciones y Calidad de la Corte Suprema

2011-05-24T09:54:00.000-07:00

Recientemente el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) ha convocado a nuevo proceso de ratificación de jueces de la Corte Suprema (ver www.cnm.gob.pe). A ellos aplicará la tabla de puntuación que sigue, respecto a la calidad de sus decisiones:

a. La comprensión del problema jurídico y la claridad de su exposición. En su caso y cuando corresponda sólo se evalúa claridad de la exposición en el acta o documento correspondiente.

b. La coherencia lógica y solidez de la argumentación utilizada para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que se rechaza. En su caso y cuando corresponda sólo se evalúa la coherencia lógica de las situaciones que se describan o consignen en el acta o documento correspondiente.

c. La congruencia procesal. En su caso y cuando corresponda sólo se evalúa la descripción de las conclusiones o cierre del acta o documento.

d. La fundamentación jurídica con la cita de las disposiciones legales correspondientes y, en su caso las disposiciones legales que facultan su actuación en el acta o documento correspondiente. Asimismo se valora el manejo de jurisprudencia pertinente al caso y la necesidad de utilizarla o invocarla según la complejidad o no del caso concreto. (Énfasis nuestro).

El resultado óptimo de acuerdo a los criterios descritos, es 5 puntos por cada resolución. En la medida en que el magistrado evaluado presenta 16 resoluciones, el puntaje soñado es 80 puntos.

Claridad, coherencia, solidez, congruencia, cita de disposiciones legales y jurisprudencia, son los indicadores a observar para ver si la pieza tiene o no calidad. Ya he tenido oportunidad de desarrollar estos indicadores en otro lugar[1], sólo debo mencionar que necesitamos claridad (un lenguaje del siglo XXI por favor), coherencia y congruencia que no desafíen la lógica básica de proposiciones y solidez, solidez, solidez argumentativa, lo que pasa no sólo por mencionar las normas que gobiernan el caso, sino por interpretarlas y decir por qué razones legales, jurisprudenciales o doctrinales esa interpretación es mejor que las demás[2].

Los criterios que informan esta aritmética ya han sido empleados en procesos de ratificación anterior. Entiendo que el CNM pondrá una particular exigencia en el cumplimiento de los mismos, dado que la magistratura suprema, como su nombre lo indica, debe tener la mayor calidad posible precisamente en el ofrecimiento de sus productos: las decisiones que adopta cotidianamente.

Sin embargo, debe tenerse presente que, mientras un supremo tribunal como la Corte Suprema de los Estados Unidos de América resuelve un promedio de 70 casos al año, la Corte peruana resuelve, de acuerdo a mis estimaciones basadas en estadística publicada por la propia Corte, más de 30,000 casos al año[3].

Basado en la información de la nota anterior, tomada del año 2010, tenemos:

	Sala Civil Permanente	Sala Civil Transitoria	Sala Constitucional Permanente	Sala Constitucional Transitoria	Promedio/Sala
Enero	249	243	540	702	433
Marzo	400	394	511	1072	594
Abril	270	259	581	568	419

Asumamos por un momento que, como no está publicada la información de las Salas Penales (una permanente y 2 transitorias), la carga de casos resueltos (promedio mensual) de cada Sala de la Suprema es de 400 casos (ratio menor a los consignados en la tabla anterior). 400 casos por 7 Salas arroja 2,800 casos al mes… Considerando 11 meses de trabajo efectivo (pues no cuenta la vacación judicial de febrero), esta proyección nos lleva a: ¡30,800 casos al año!

A pesar del auxilio de 2 asesores por cada magistrado, la cantidad de argumentadores entre el número de casos totales genera muy escasas horas/hombre para el análisis de cada caso. Si esto no se corrige mediante un sistema de jurisprudencia realmente vinculante, no se podrá llegar al nivel de calidad que quisiéramos ver en las decisiones cotidianas de la nuestra más alta Corte.

Hay otros factores que son realmente esenciales para la buena argumentación jurídica hoy: no sólo personal muy bien formado jurídicamente, sino accedo a lo mejor de la tecnología de la información y las comunicaciones (TIC). Los gobiernos, empresas y personas de muchos lugares del mundo los emplean para elevar su productividad y calidad de desempeño.

El acceso irrestricto a internet es crítico. Hoy un argumentador no puede trabajar sin acceso a jurisprudencia en línea de fuentes nacionales e internacionales, catálogos bibliográficos en línea, revistas electrónicas y bases de dato a texto íntegro, blogs de comentaristas o doctrinarios, páginas de centros de investigación y gubernamentales, herramientas como diccionarios en línea, organizador de citas bibliográficas, redes sociales, correo electrónico y conferencias en línea, wikis y, en general, navegadores en la web. ¿Cuánto cuesta este acceso? Con equipamiento actualizado y un buen ancho de banda, el costo de acceso es normalmente gratuito.

El proyecto impulsado por el presidente actual de la Corte Suprema, para tener finalmente en el Perú un expediente ya no de papel (por favor, dejemos de matar árboles) sino plenamente digital, con los beneficios en gestión de documentos y notificación electrónica expeditiva, es alentador[4].

Capacidades profesionales con liderazgo institucional, tiempo suficiente y condiciones de trabajo en la era de la sociedad de la información, harán de la Corte Suprema un foco que irradie auténticas políticas judiciales que, en resumidas cuentas, se verán en la calidad, autoridad y obligatoriedad de su jurisprudencia.

[1] Ver Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales, Lima: Academia de la Magistratura con apoyo de JUSPER, 2008. 174 pp. Puede descargarse en la web: www.amag.edu.pe.

[2] El estándar actual de los errores que deben evitarse en la argumentación judicial está descrito en el caso Giuliana Llamaja resuelto en octubre de 2008 por el Tribunal Constitucional. Ver fundamento 7: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html.

[3] Ver en cada pestaña de cada Sala de la Corte Suprema, la pestaña “estadísticas”, en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SalasSupremas.asp. hay información sobre expedientes resueltos de las Salas Civiles y las Salas Constitucionales, no de las Penales.

[4] Ver plan de gobierno del Poder Judicial de don César San Martín Castro para el período 2011-2012, en: http://cesarsanmartin.pe/pdf/CorteSuprema_documentos_PLAN_TRABAJO_SAN_MARTIN_151110.pdf.

Mis 44 años

2011-05-20T10:50:00.000-07:00

Hoy no voy a hablar de argumentación jurídica ni destrezas legales, voy a hablar de mí en primera persona. ¿Por qué? Porque es la única forma que tengo de entender y aprender, escribiendo. ¿A quién me dirijo? A quien corresponda, la blogósfera es un campo abierto, ilimitado, sorpresivo, vital.

¿Quién soy?, ¿de dónde vengo?, ¿a dónde voy? Son las tres preguntas clásicas de la filosofía, y tal vez de la antropología, la política y la moral (en sus dimensiones más sociales). La respuesta a la primera, a mis 44, no la tengo del todo clara. De la segunda tengo algunas certezas y de la tercera, algunas sospechas.

Vengo de Breña, en Lima, Perú. El departamento que mis padres alquilaban nos vio nacer a los tres hermanos León Pastor. Recuerdo los juegos de pelota en la calle y los viajes, tan breves como cotidianos, al Colegio Salesianos, alma mater en la que aprendí fe y disciplina.

Después recuerdo la casa materna y paterna frente a la Pontificia Universidad Católica: Los juegos en el parque y las grandes aventuras colectivas cuando aún había barrios en Lima en que se podía salir a la calle toda la tarde con muchos amigos, vivir seguro y sin sensación del tiempo. Simplemente vivir.

Terminada la escuela ingresé a la Católica (claro, estaba frente a casa). Me enamoré de los estudios de lengua y filosofía, aunque terminé Derecho. Desde los 18 fui jefe de práctica en Estudios Generales Letras, aprendí muchas cosas que hasta ahora son valiosas para el trabajo intelectual. Hice amigos, crecí, y años más tarde me enamoré de quien es mi esposa hace casi quince años.

De ella sigo enamorado, y si antes, recién casado, teníamos mucho tiempo para compartir, hoy cuando voy a la habitación de cada uno de nuestros tres hijos para el beso de las buenas noches, caigo en la cuenta de las implicancias del “creced y multiplicaos” bíblico. Las niñas y el niño son unos angelitos... cuando duermen. Son adorables despiertos, ¡y combativos!

Fui profesor universitario a tiempo completo, funcionario público por un tiempo, socio de estudio de abogados por muchos años. Las cosas no siempre fueron bien, como al llegar de Bruselas después de dos años de periplo académico europeo, al pasármelas meses desempleado. Me prometí que nunca me quedaría sin trabajo... Por eso soy independiente.

¿Que a dónde voy? Sospecho que a seguir el camino de la enseñanza, estudiando, aprendiendo, investigando. Estoy a punto de culminar un proyecto mil veces postergado: el alumbramiento de la tesis doctoral (este mes celebré más que nunca el día de la madre, por aquéllo de dar a luz con dolor). El trabajo intelectual duele y supone, como decía Einstein, 5% de inspiración y ¡95% de transpiración!

La enseñanza y la investigación te llevan naturalmente a la consultoría. La he ejercido durante años, en especial en el sector judicial peruano. Éste es uno de los factores críticos para nuestro desarrollo como país. Vamos bien en las cifras macroeconómicas, pero sin institucionalidad confiable, eficiente y predecible no saldremos del subdesarrollo.

Seguiré con la litigación (lo que más me gusta es alegar ante las Cortes casos razonables) y quiero hacer más arbitraje, porque es un mecanismo simplificado para resolver conflictos mucho más eficientemente. Pero a los 44 deberías ser consciente de tus fortalezas y de tus debilidades. ¿Cuál es el juego que mejor juego y que más me gusta? Enseñar.

¿Cómo voy a celebrar los 44 esta noche? Con mi esposa, mis dos hijas y mi hijo, mamá, papá, mis hermanos y cuñadas (las hermanas que no tuve y la vida me dio), sus esposos y amigos muy cercanos. ¿Por qué celebrar en épocas inciertas dentro y fuera del país? Porque la vida se celebra, con la felicidad compartida de loa mejores vínculos humanos que seas capaz de crear.

Y con la esperanza de que las cosas irán bien, porque te vas a asegurar de que así sea.

El buen juez es un juez constitucional

2011-05-10T14:27:00.000-07:00

Preparando un alegato en defensa de un juez no ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura, tuve la oportunidad de revisar materiales sobre la Independencia Judicial como canon básico que describe el perfil de un buen juez. En particular, llamó mi atención la descripción que hace don Antonio Doñate*, magistrado español, sobre características que paso a comentar:

Un juez preparado técnicamente, dado que la magistratura de hoy exige un buen nivel de argumentación jurídica, el ejercicio de ella supone un conocimiento acabado del área del Derecho en la que el juez se mueva. Ello requiere no sólo buena formación académica, sino una constante actualización sobre los cambios legislativos, las nuevas corrientes doctrinales y en particular, el estado actual de la jurisprudencia. Nuestro juez, idealmente, debe saber más Derecho que quienes litigan en su despacho.

Un juez independiente e imparcial, pero no neutral. Independiente frente a las partes en conflicto y ante cualquier poder real que pretenda influir sobre sus decisiones. Eso no significa que el juez deba alejarse de las cuestiones políticas y morales, pues son ellas las que dan fundamento al Derecho, en particular a la Constitución del Estado. El juez debe promover e intentar optimizar valores como la justicia y la igualdad.

Un juez con poder de decisión, que tenga medios personales y técnicos para cumplir con garantizar los derechos ciudadanos. Nuestro juez no debe temer en el acto de toma de decisión, pues ello nublaría o dilataría en extremo lo que él o ella deben hacer todos los días y en todo momento: DECIDIR. Por supuesto, las decisiones deben tener potencia ejecutiva, si se quedan “pintadas en la pared” sin poder real para cumplirlas, no se alcanzan los altos fines de la magistratura.

Un juez independiente de sí mismo, suelo afirmar que todo tomador de decisión consciente de su rol debe “sospechar de sí mismo”. Sospechar porque tenemos gustos y preferencias personales, solidaridades de grupo, idiosincrasia y formas de ver el mundo que son más coincidentes con unas posiciones que se presentan ante nosotros, respecto a otras que no nos gustan pero que también reclaman carta de ciudadanía. Si el juez es consciente de ello, puede hacer un trabajo maduro, ponderado, inteligente.

Un juez que sepa encajar la crítica pública de sus resoluciones, que no sólo no tema argumentar, sino que sea capaz de explicar su argumentación ante la crítica de la prensa o de la academia. En ocasiones se ha tendido a limitar o simplemente anular el derecho de expresión de los jueces, eso es un error. Los jueces deben dar cara, explicar, persuadir jurídicamente, enseñar sus razones a la ciudadanía.

Un juez utópico, si la entendemos como Galeano** “Ella está en el horizonte. Me acerco dos pasos, ella se aleja dos pasos. Camino diez pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá. Por mucho que yo camine nunca la alcanzaré ¿Para qué sirve la utopía? Para eso sirve: para caminar”.

* DOÑATE, Antonio (2007) “El Juez en un Estado Constitucional de Derecho“ Roxana Jiménez (coord.) INDEPENDENCIA JUDICIAL, visión y perspectivas, Asociación de Jueces para la Justicia y la Democracia, Lima.

** Citado por DOÑATE.

Argumentación en la Contraloría General de la República

2011-04-15T06:44:00.000-07:00

Esta tarde asistiré invitado por la Controlaría a un encuentro de procuradores públicos. Están legítimamente interesados en mejorar su nivel de argumentación y su capacidad de persuasión jurídica.

Para ello, al menos 3 elementos son esenciales: conocer detalladamente el caso que tienen entre manos y su relevancia jurídica, hacer un análisis muy preciso de las razones legales que justifican la presentación de una denuncia o demanda y escribir el documento inicial (en realidad todos los demás también) con un lenguaje directo, claro y con un estilo fluido.

Estas pautas generales valen para todo proceso de argumentación jurídica.

Ratificaciones Judiciales

2011-04-14T10:23:00.000-07:00

Hace poco me pidieron que prepare un informe jurídico evaluando el caso de un magistrado no ratificado, a quien conocía hace años y del que tenía y tengo el mayor respeto profesional y personal.

El Consejo de la Magistratura guarda estándares cada vez más homogéneos respecto a cómo evaluar a los jueces y fiscales peruanos. Si bien su actividad ha sido sometida a crítica académica y pública, algunos de cuyos aspectos comparto, su desempeño evaluador a avanzado en comparación a lustros anteriores.

El problema de los estándares de evaluación es que siempre dejan paso a la subjetividad. Soy de los que cree que ésta jamás podrá ser eliminada en la ponderación que se haga de la conducta humana, pero que sí puede explicitarse para encontrar cánones razonables y cada vez más generalizables.

En la medida en que los evaluadores compartan y expliciten esto, dando buenas razones en cada caso concreto, podrán encontrar consensos que otras personas, desde la academia, puedan ir sometiendo a crítica y comentario. este es el único camino para abrirnos paso a una discusión intersubjetiva que produzca frutos y criterios que permanentemente sean sujetos a nuevo examen.

Razones suficientes, transparencia y rendición de cuentas, es lo que la democracia exige de sus instituciones. debemos exigirlo a los jueces y fiscales y ellos deben exigirlo a quienes evalúan su desempeño.

Las tesis en Derecho siguen escaseando

2011-04-13T22:02:00.000-07:00

Como adelanté en un artículo anterior, las tesis en Derecho, en especial las de maestrías y doctorados, siguen muy escasas en las universidades peruanas.

Sólo para citar un ejemplo, de los 1,234 egresados de 8 maestrías en Derecho que la Pontificia Universidad Católica ofrece desde la década de los 90s, a junio de 2010 sólo habían logrado graduarse luego de superar la defensa oral de la tesis, 120 alumnos. Según esta ratio, 1 de cada 10 egresados logra superar con éxito esta exigencia de la Ley Universitaria. No tengo razones para pensar que en otras Escuelas de Graduados esta ratio sea mejor.

¿Por qué sucede esto? Para empezar, porque una vez completados los estudios, los egresados se alejan del programa de postgrado y, al no tener contacto con las fuentes de información ni los expertos en el área de investigación, no cuentan con las condiciones para hacer la investigación.

Tampoco cuentan con los apoyos financieros que en el mundo desarrollado suele dar el gobierno a los investigadores doctorales. Recordemos que el Perú es uno de los últimos países de la región en dedicar un porcentaje del PBI en investigación.

Y el factor más relevante: nuestros egresados no cuentan con la disciplina intelectual para "robar" horas de cada día y dedicarse a desarrollar la tesis.

Sin asesoría, bibliotecas bien nutridas y actualizadas, apoyo financiero ni tiempo, es casi utópico exigir investigación de gran calaje. Los profesores de las unidades de postgrado debemos entenderlo de una buena vez, para pedir a los egresados un esfuerzo razonable de cara a sus escasos recursos, tal vez al estilo de una tesina europea: 50 páginas de investigación que muestren algún aporte relevante para la disciplina.

No hacer la tesis condena al egresado a perder tiempo, dinero, esfuerzo y otros recursos en un intento vano por alcanzar el postgrado. Condena a las universidades a no aportar con investigación relevante para el país, y a practicamente desaparecer de los rankings internacionales universitarios. Condena también a los programas de postgrado que no cuentan con suficientes profesores con posesión del grado, y condena al país privándolo de una élite académica disciplinada y creativa.

Todos perdemos...
¿Se anima a hacer la tesis de postgrado a pesar de todo esto?

¿Nos vemos en facebook señor Juez?

2011-04-02T16:00:00.000-07:00

En días pasados busqué los nombres de 1,800 funcionarios de Poder Judicial y Ministerio Público en facebook. Encontré e invité a 234 para estar en contacto, me respondieron cerca de 100. Ello supone que la tasa de penetración de facebook es ligeramente superior al 15%.

Un diario local informaba el 7 de marzo que ya son más de 4 millones de usuarios de facebook en el Perú. Ello comparado a los 18 millones de peruanos que informa el INEI son población activa (entre 15 y 64 años), representa el 22% de la población nacional.

¿Por qué estas tasas de penetración son bajas, en especial la de la magistratura? He escuchado una serie de hipótesis tales como "FB sólo sirve para chismear", "No sé cómo usarlo", "Quita demasiado tiempo", "Es sólo para adolescentes", "Puede violar mi privacidad". No coincido con ninguna de ellas.

Sea facebook o cualquier otra red social, el uso de este tipo de herramientas supone un sinnúmero de ventajas para profesionales, las paso a mencionar: a) te mantienen informado a través de medios de comunicación de tu elección, b) te mantienen al tanto sobre las novedades de centros académicos, de investigación y expertos en tu especialidad, c) te mantienen al tanto sobre las novedades de tu red de contactos, d) te permite acceder a nuevos contactos profesionales con intereses comunes, e) te permite dar a conocer aquellas actividades que desees difundir entre tus contactos, ponerlas en calendarios y hacer invitaciones específicas, f) te permite comunicarte vía correo electrónico o chat en tiempo real con contactos expertos, g) en general, te permite gestionar contactos de manera integral.

Queda una objeción pendiente: ¿facebook puede poner en peligro tu privacidad? Este riesgo se conjura muy fácilmente: sólo publica aquéllo que es publicable, lo demás queda bajo tu estricto control,

Las funciones descritas abren un abanico casi ilimitado de posibilidades no sólo para trabajar, sino también para disfrutar de experiencias virtuales sean escritas, basadas en imágenes y en audio y vídeo. Te mete de lleno en la cultura de la sociedad de la información, en particular en la llamada Web 2.0 y te ofrece una interactividad jamás antes vista. Todo ello hace que tu desempeño sea más inteligente, porque al contar con esta poderosa herramienta, puedes contar con la buena voluntad, la colaboración y las capacidades de muchos de tus contactos para resolver cuestiones específicas.

Dicen que el mundo se dividió, en la Galaxia de Johannes Gutenberg, entre alfabetos y analfabetos. Hoy, en la Galaxia de Bill Gates, se divide entre internatutas con acceso a la Web 2.0 y quienes no dominan este recurso. Estar al día es un imperativo para quienes quieran elevar constante e interactivamente su desempeño profesional y eso, ¿por qué no? puede incluir a la magistratura peruana.

Capacitación y Defensa Legal

2011-03-31T15:15:00.000-07:00

Tomemos la defensa legal en serio

2011-03-26T03:46:00.000-07:00

Desde hace 5 años vengo haciendo talleres sobre litigación oral en el marco del nuevo Código Procesal Penal. He recorrido buena parte del país donde el Código está vigente. Luego de ver muchas audiencias, puedo decir que juezas y jueces peruanos están intentando con esfuerzo y no sin problemas, reconvertirse desde un modelo inquisitivo, en que ellos exploraban y asumían un rol más parecido a la fiscalía, a un rol más acusatorio en que intentan preservar su imparcialidad, dejando a las partes que litiguen sus propias posiciones.

Y ello es lo correcto en el nuevo sistema acusatorio: la presentación y demostración de la acusación depende exclusivamente de la fiscalía, unos fiscales lo hacen mejor que otros porque unos tienen algunas condiciones personales que les facilitan la tarea. Sin embargo a litigar, como a montar bicicleta, se aprende, con el entrenamiento correcto y una práctica consciente y bien orientada.

Mi preocupación se centra en la defensa, sea de oficio, auspiciada por el Ministerio de Justicia para aquellos acusados que no pueden pagar tarifas profesionales, o sea ejercida por abogados libres. Los primeros han recibido capacitación constante del Ministerio respectivo, y puedo decir que he visto un desempeño razonable, aunque no de todos. La debilidad mayor del nuevo modelo recae en la defensa libre, que al parecer no se ha entrenado en las nuevas técnicas de litigación. Muchos abogados no saben presentar oralmente su defensa, ni interrogar, ni plantear objeciones, ni lidiar con prueba material durante las audiencias.

Muchos han ido a escuchar conferencias, incluso recibiendo “certificados”, pero no han aprendido a litigar oralmente por una sencilla razón: han escuchado al conferencista que les dice lo que hay que hacer, pero los propios interesados no lo han hecho. Imaginemos una situación en que un entrenador de futbol reúne a sus pupilos, los pone al borde de la cancha, y él entra en la cancha para hacer los ejercicios, mientras los deportistas se quedan sentados “viendo” cómo se juega. ¿Así tendremos buenos jugadores, fuertes, diestros, efectivos, con capacidad estratégica? No, porque para aprender tienes que practicar, practicar y practicar.

Esto me hace pensar que, detectada la debilidad, los Colegios de Abogados del país podrían tomarla en serio y dedicarse a acreditar a aquellos abogados que se han preocupado por prepararse en las nuevas técnicas de litigación oral. En otros países por ejemplo, si los abogados no siguen un número de créditos al año para actualizarse, no obtienen la renovación de su licencia profesional, así de simple. Si el abogado no puede ofrecer una defensa razonable de acuerdo a las exigencias de los nuevos tiempos, entonces que no siga ejerciendo y evite así más perjuicios a quienes ya tienen suficientes problemas al ser acusados.

Y no hablemos de cualquier capacitación, sino de aquélla que sea de alta calidad y con mucho componente práctico. Sé que proliferan Facultades de Derecho y entidades por doquier que pretenden hacer negocios masivos con esto, pero la calidad profesional debe ser preservada, de ello depende que la defensa de los derechos ciudadanos mejore y que la profesión de abogado no siga cayendo por el despeñadero del desprestigio social.

Tomemos, de una buena vez, la defensa legal en serio.

La Idoneidad Judicial que tanto necesitamos

2011-03-23T05:51:00.000-07:00

En los procesos recientes de ratificación judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) no ha ratificado a 18 magistrados, de acuerdo a las resoluciones que ha colgado en su portal web y que he consultado el 15 de marzo. En adelante exploro las razones que el CNM considera suficientemente graves para impedir que una jueza o fiscal peruano continúe en la carrera judicial/fiscal.

En mi observación decantan 4 tipos de razones: 1) las faltas graves de disciplina que atentan contra una conducta judicial apropiada al cargo, 2) las frecuentes quejas de la ciudadanía que desmerecen el prestigio de la judicatura, 3) la pobreza argumentativa que redunda en una baja calidad de sus resoluciones o dictámenes y, 4) la falta de capacidades para el ejercicio del cargo, sea por falta de capacitación o por haber rendido una entrevista insatisfactoria.

He contado 13 casos de 18 en los cuales el CNM hace cuestionamientos a la falta de disciplina. Ello porque hay muchos procesos disciplinarios en contra del evaluado, de los cuales varios han terminado con una sanción impuesta, como otros casos en que no es la frecuencia sino la gravedad de la inconducta lo que les llama la atención, como por ejemplo concurrir al despacho en estado de ebriedad o haber sido denunciado por bigamia. De acuerdo, un magistrado sea jueza o fiscal no debe ser constantemente sancionado ni serlo por asuntos graves. Claro que en defensa de ellos alguien puede pensar que si la magistrada ya fue sancionada disciplinariamente, no debe volver a serlo ahora en el plano de la no ratificación, pues ello sería, en el fondo, una doble sanción. Sin embargo el CNM no está, estrictamente, sancionando, sino evaluando las condiciones para continuar o no transitando la carrera judicial/fiscal. Además, no está considerando caso por caso, sino que está estableciendo la reiteración de un patrón de conducta que es claramente inapropiado para una fiscal o juez de la República.

Las quejas de la ciudadanía son otro factor a considerar. Mediante un mecanismo de participación ciudadana, el CNM recibe quejas de cualquier persona que tenga un cuestionamiento contra un magistrado, las notifica al interesado, recibe el descargo, y ello suele incorporarse a la entrevista personal que los evaluados pasan antes de recibir la decisión por la ratificación o no. Por otro lado, el CNM considera la apreciación que tienen los abogados respecto al desempeño de los jueces, mediante consultas de opinión que año a año realizan los Colegios de Abogados, procedimiento denominado, no muy felizmente, “referéndum”. He contado 11 de 18 casos en que alegaciones de ambos tipos han sido puestas en consideración. Reiteradas quejas de participación ciudadana no explicadas razonablemente en la etapa de entrevista personal, suelen ser mal vistas. Asimismo, reiterados bajos puntajes en el llamado “referéndum” de los Colegios de Abogados suelen pesar en el ánimo de los consejeros. Aquí hay un riesgo: una campaña difamatoria orquestada por un grupo de poder puede articular mala prensa, movilizar la opinión del “referéndum” en abogados inescrupulosos y manipular las quejas ciudadanas. Todo ello debe ser valorado con extrema prudencia. Dicho esto, estoy de acuerdo con que un magistrado debe merecer el prestigio social, no porque su conducta sea modélica, la Constitución Política no concibe al magistrado peruano como un santo, un héroe o un sabio, lo concibe como una persona que sepa hacer su trabajo, resolver casos legales apoyado con buenas razones jurídicas, jamás con razones subalternas, y que sea reconocido por ello.

La pobreza argumentativa en el desempeño profesional es el tercer factor. He contado 15 casos de 18 en los que ello es relevante para no ratificar a una magistrada. Y claro, quien no sea evaluado bien desde el punto de vista técnico, desde su profesionalismo para decidir argumentando suficientemente las decisiones que toma, no debe continuar ejerciendo ni la judicatura ni la función fiscal. Para este análisis, el CNM se apoya de evaluaciones de especialistas en cada materia, que otorgan un puntaje a cada una de las 10 resoluciones que los propios evaluados presentan para su consideración. Sé que toda evaluación es, en el fondo, subjetiva, porque a unos especialistas les parece relevante un elemento, mientras que a otros les interesa evaluar mejor otro factor en el razonamiento jurídico de cada magistrado, y esto responde a preferencias o posiciones académicas o idiosincráticas. Precisamente por ello es esencial construir una metodología de evaluación que sea lo suficientemente estándar y con indicadores suficientemente claros, que prioricen la presencia de argumentos raigales para la toma de decisiones legales. Esto queda aún pendiente, porque evaluar el razonamiento jurídico no supone un ejercicio aritmético, pero sí supone la capacidad del evaluador para discriminar una decisión basada en mejores razones que otra apoyada en razones insuficientes o claramente erróneas.

El último factor sensible en la evaluación es la falta de capacitación permanente o la falta de capacidad para responder preguntas con contenido jurídico durante la entrevista personal. En 14 de 18 casos ello pesó en la consideración de los consejeros. Actualmente el CNM pide que este ámbito sea acreditado con certificados de capacitación que contengan una calificación final de la entidad académica que auspicia tales actividades. En varios de los casos observados, los certificados fueron presentados pero sin la calificación correspondiente, o los evaluados presentaron una gran cantidad de certificados, pro no supieron contestar las preguntas de corte jurídico que algunos consejeros plantearon en la entrevista personal. Así, el CNM viene valorando negativamente la falta de capacitación permanente o la incapacidad para absolver cuestiones jurídicas. Y esto es realmente preocupante, porque un magistrado debe mantenerse actualizado en el estado de su disciplina, estado que emplea para disponer de honras y patrimonios, como decían los antiguos, en cada decisión que toma. Pero este elemento puede ser evaluado de otra manera, inventando un sistema de educación legal permanente, no sólo para fiscales y juezas, sino para todos los abogados en el país, por ejemplo a la usanza estadounidense: si no llevas digamos, 15 créditos de educación legal continua en tu especialidad anualmente, otorgados por entidades certificadas, no te renuevan la licencia para ejercer. Pensémoslo.

Un magistrado inmoral, desprestigiado, incompetente o desactualizado no debe seguir siendo juez, tampoco fiscal, de hecho nunca debió acceder a una posición tan central para la vigencia de los derechos en una sociedad que se reclama democrática. La negación de tales incompetencias perfila la idoneidad judicial que tanto necesitamos.

La Evaluación de los Jueces en el Perú

2011-02-22T03:14:00.000-08:00

En la edición 343 del Suplemento Jurídica del diario oficial El Peruano, aparece un artículo sobre cómo son evaluados los jueces peruanos en la actualidad.
Para leerlo, hay que descargar el archivo PDF de dicha edición y consultar las páginas 7 y 8.

Jurisprudencia electrónica YA!

2010-12-27T13:41:00.001-08:00

Si cualquiera de nosotros busca hoy jurisprudencia anglosajona, digamos de los Estados Unidos de América, en la web encontrará infinidad de piezas de jurisprudencia de todas las Cortes (circuitos judiciales) de la Unión. De hecho, en 1949 Lee Loevinger publicó en Minnesota Law Review el famoso artículo “Jurimétrica: el siguiente paso adelante” catalogado como la carta fundacional de la informática jurídica contemporánea.

Loevinger vio muy claramente cómo el poder de las computadoras podría ayudar a la toma de decisiones judiciales y a darle certeza a un ordenamiento jurídico determinado: las computadoras con la memoria todas las decisiones judiciales en cada jurisdicción podrían, ante las preguntas de alguien interesado en el posible resultado de una controversia legal, predecir cuál sería la siguiente decisión judicial en un caso de tales o cuales características, basándose en la argumentación de las decisiones en casos similares precedentes. Hoy buscadores como Google siguen una estrategia similar para informaciones de todo tipo.

Eso era casi ciencia ficción en 1949, hoy no lo es. Casi todos los jueces de los 29 Distritos Judiciales del país usan procesadores de texto para redactar sus decisiones y las archivan el formato digital. ¿Por qué no las publican directamente en la web de cada Corte?, ¿qué norma impide ello?: ninguna; ¿cuánto cuesta hacer eso?: con la capacidad actual de los servidores, nada; ¿cómo beneficiaría ello a la predictibilidad de la justicia en el Perú?: Dramáticamente, pues se convertiría en una herramienta básica de transparencia y rendición de cuentas, por un lado, y de planeamiento estratégico para abogadas y abogados que quieren hacer una litigación inteligente y que no dispendie los recursos de los ciudadanos que mantienen infelices e inacabables controversias.

¿Se animarán las nuevas autoridades judiciales peruanas a terminar con el secretismo de las decisiones judiciales publicándolas todas en la nube de internet para el celestial beneficio de todos?

Las Claves de una Justicia contemporánea

2010-12-04T15:09:00.000-08:00

A propósito de la reciente elección de César SAN MARTÍN CASTRO al frente del Poder Judicial peruano, y del clamor nacional de una reforma y puesta a punto del servicio judicial, podemos ver cómo este problema ha sido abordado por muchos países de Iberoamérica.

En particular, el informe adjunto elaborado por un grupo de expertos español en el año 2005, insiste en 5 claves para la impostergable modernización: 1) una justicia comprensible, 2) un movimiento hacia la desjudicialización, donde el arbitraje tome mucho mayor relevancia, 3) la mejora en el entrenamiento práctico de los futuros abogados, 4) el impulso de la mediación y de la oralidad en los procesos penales y 5) el uso intensivo de tecnologías de la información y comunicación.

esta es una agenda plenamente viable en el Perú, los diagnósticos ya han sido profícuamente desarrollados... ¡Necesitamos pasar a la acción!

Bases de datos e Inteligencia Artificial en el Derecho

2010-11-29T08:28:00.000-08:00

El año pasado, en el marco de investigaciones del doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica, escribí un trabajo sobre cómo impacta la inteligencia artificial en la creación de bases de datos legislativas y, en general, en el lenguaje del legislador. Para leer los detalles, pueden marcar el título de esta entrada.

¿Cómo son evaluados hoy los Jueces del Perú?

2010-11-26T09:25:00.000-08:00

El propósito de evaluar el desempeño de la magistratura puede parecer extraña a algunas culturas jurídicas. En los Estados Unidos de América, por ejemplo, esto es impensable, los jueces son seleccionados entre los mejores representantes de la profesión jurídica y tienen tan alto desempeño y prestigio que a nadie se le ocurre evaluarlos. Los cargos ocupados por ellos son perpetuos.
En el Perú las cosas son distintas, se ha solido criticar el desempeño de la magistratura. Que los magistrados no se sintieran muy seguros en sus puestos, actos de corrupción o desconocimiento de la ley han ensombrecido la actividad judicial. Ello llevó a los constituyentes de 1920 a considerar la ratificación sólo de los vocales de la Corte Suprema (artículo 153). Los constituyentes de 1933 incluyeron esta figura en dicha carta como una potestad de la Corte Suprema dirigida a la evaluación de vocales superiores, jueces y quienes en su momento fueron agentes fiscales (artículo 224).

Es en la Carta Constitucional de 1979 donde la figura toma los contornos que ahora conocemos: una evaluación de idoneidad para ver si cada magistrado o fiscal ha cumplido bien su función durante los últimos 7 años en el cargo, tarea asignada al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). La consecuencia es que, si los magistrados no son ratificados, son despedidos del sistema judicial y no pueden reingresar a él. Hasta el año 2005 el Consejo ejerció la función sin expresar motivos para ello, adoptando la cuestionable doctrina de la “renovación de confianza” con motivaciones, en realidad, “secretas”.

Hoy esta situación se ha superado, el Consejo se encuentra en la obligación de motivar sus decisiones cada vez que decide eliminar a un magistrado o fiscal del sistema judicial. Eso es altamente positivo, porque permite un control racional de la actividad del propio Consejo. ¿Y cuáles son los criterios, a los que ahora la doctrina internacional llama estándares de evaluación del desempeño?

Los estándares no son distintos, calidad y tiempo de respuesta, a los que se aplican en cualquier institución o empresa interesada en gestionar sanamente sus recursos humanos, monitorearlos, recompensarlos y “gestionar el talento”. Claro, esta es una perspectiva más positiva y lanzada al futuro, mientras que los procesos de ratificación están pensados para evaluar el desempeño pasado. Los criterios considerados actualmente por el Consejo de acuerdo a su legislación orgánica (Ley 26397, artículo 21-b, y su reglamentación) son: 1) Conducta y 2) Idoneidad. También pondera el informe psicométrico y psicológico hecho por especialistas basados en la hoja de vida y una entrevista personal con cada magistrado.

Parece obvio que si un magistrado no cuenta con el equilibrio y ponderación suficientes, pierde la sindéresis, esto es, la capacidad prudente en la toma de decisiones, característica raigal de un administrador de justicia. Ello me releva de mayor comentario.

Al mismo tiempo, parece una verdad de perogrullo que los magistrados que no guarden una conducta acorde a su altísima función, no deberían continuar administrando justicia. En este aspecto, el Consejo considera los siguientes elementos evaluativos: medidas disciplinarias, participación ciudadana, asistencia y puntualidad, información de colegios de abogados y “otros antecedentes”. Estos elementos hay que tomarlos con pinzas, pues engloban una amplísima gama de conductas, algunas inmaculadas, otras con algún nivel leve de deficiencia, otras más definidas que no se condicen en principio con el perfil de un juez, y otras claramente atentatorias contra la función judicial, como la comisión de un delito. Esto me hace recordar los estándares de medición empleados para medir la independencia de los árbitros jurídicos; tal vez sea útil que el Consejo construya un listado enumerativo (mas no taxativo) de dichas conductas, y las clasifique según orden de gravedad: en una lista roja estarán las completamente inaceptables, en una lista amarilla las que serán objeto de observación y seguimiento, y en una lista verde las que no revisten ningún problema para con la función. Ello permitiría que la evaluación sea más transparente e introduciría un conjunto de incentivos para la actuación judicial y fiscal limpia y transparente.

Hago especial mención a los “otros antecedentes”. El Consejo suele evaluar aquí antecedentes policiales o judiciales, por un lado, e información patrimonial por otro. Dado el desarrollo actual de las bases de datos, el Consejo accede a una amplísima gama de informaciones provenientes de entidades estatales, bancos, empresas financieras, entre otras. El cruce de dicha información permitiría identificar indicios de desbalance patrimonial.

Por otro lado, los criterios más reglados son los vinculados a la llamada “idoneidad”. Observemos el siguiente cuadro en el que el CNM otorga puntuaciones:

Calidad de las decisiones 30 puntos

Calidad en la gestión de los procesos 20 puntos

Celeridad y rendimiento 30 puntos

Organización del trabajo 10 puntos

Publicaciones 05 puntos

Desarrollo profesional 05 puntos

TOTAL 100 puntos

Si observamos con atención, el 80% del puntaje está concentrado en los primeros tres criterios, sin duda los más importantes. Criterio residual es la llamada “organización del trabajo”, informe presentado antes del proceso de ratificación sobre el trabajo que, desde el punto de vista administrativo, han desarrollado jueces y fiscales evaluados. También son muy residuales las publicaciones o cursos calificados que se hayan efectuado de cara al “desarrollo profesional”.

Se ha discutido mucho, desde la perspectiva de las teorías de la argumentación jurídica, si la calidad de las decisiones adoptadas y escritas por jueces y fiscales puede ser medida en escala numérica. El CNM cree que sí, para ello otorga puntaje a un conjunto de resoluciones adoptadas en el período anterior. He escuchado varias veces decir a algunos profesores que la calidad de decisiones argumentadas no es asunto para la aritmética, un punto más o un punto menos en una escala de 0 a 20 puntos. Sin embargo, esos mismos profesores califican de 0 a 20 a sus alumnos cuando les hacen evaluaciones en cursos de argumentación jurídica. Claro que podemos discutir si alguien merece un punto más o menos, pero esto es lo menos relevante, lo más importante es saber si los jueces en sus resoluciones han potenciado criterios como el orden y la coherencia lógica, la claridad lingüística y la argumentación completa tanto de las premisas normativas como aquellas que sobre los hechos postulan para la construcción de su razonamiento. Tales criterios están presentes en la reglamentación del CNM. Un aspecto crítico a no descuidar, por supuesto, es la calidad y autoridad académica de los evaluadores, así como la expresión de motivos que ellos hagan para valorar de tal o cual manera una resolución judicial sujeta a evaluación de desempeño.

Otro de los criterios relevantes en la evaluación de idoneidad es la calidad en la gestión de procesos. Los indicadores reglamentados por el CNM se vinculan a la conducción de audiencias, cumplimiento de plazos, nulidades, terminaciones anticipadas y abandono de procesos, así como gestión para la ejecución de resoluciones. Este es una de los aspectos más débiles de la evaluación, pues carece de soporte de recursos humanos, sistemas de informáticos e infraestructura. No por casualidad en estos días asistimos a una huelga de empleados judiciales que perciben ínfimas remuneraciones y están expuestos a enormes cargas de trabajo. Mientras no tengamos personal bien formado y bien pagado, recursos informáticos de punta y una carga de trabajo razonable, la calidad en la gestión de procesos no aumentará.

Sucede lo propio con el criterio “celeridad y el rendimiento”, que mide la cantidad de resoluciones producidas por jueces y fiscales. Tal volumen se encuentra en relación directa con la cantidad de trabajo asumida. Si hay una enorme carga, la producción porcentual de resoluciones no tenderá a aumentar, sino a reducirse. No sólo se resentirán los porcentajes de producción, sino también los indicadores de celeridad y de calidad de cada decisión en particular.

La evaluación de los jueces debe ser cada vez más transparente, más técnica, más prudente y más contextualizada. Como pude ver en una frase de museo que intentaba explicar los hallazgos de la Historia Antigua: “el contexto es crucial”, realmente lo es para interpretar los resultados del pasado y del presente de nuestra judicatura y para optimizarlos de cara al futuro cercano.

Educación legal en USA,.. ¿Y cómo lo estamos haciendo en el Perú?

2010-11-09T08:00:00.000-08:00

Tuve la oportunidad de visitar gracias a gestiones de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a fines de octubre, la Facultad de Derecho de American University, una de las top 50 en los Estados Unidos, y bien conocida por su enseñanza del Derecho a partir de experiencias clínicas y de diversos seminarios orientados al desarrollo de destrezas legales.

Excelente clima en Washington, no sólo por la situación atmosférica sino por la cordial bienvenida de profesores de clínicas y seminarios. Les parecía poco común que un profesor peruano se interesara por lo que hacen allá, y recibieron con entusiasmo la visita. Conversé con 9 profesores de 9 clínicas diferentes (desde Derechos Humanos hasta Propiedad Intelectual) y asistí a otras tantas clases y sesiones en que vi trabajando a los estudiantes, en grupos de 12-14, con dos profesores para cada grupo, normalmente un litigante y un juez o fiscal.

La Facultad tiene hoy unos 500 estudiantes, y los que pude ver estaban muy preparados. Observé sesiones de clínica jurídica en que los profesores aconsejaban, sobre la base de las inquietudes prácticas de los estudiantes en relación a cómo llevar mejor un caso de la vida real que estaban asesorando. También sesiones de litigación judicial o pre judicial en que los estudiantes simulaban interrogatorios, tanto en examen directo como en contra examen, haciendo las objeciones que cada caso ameritaba. En particular, me impresionó no sólo el nivel de su preparación y solvencia (realmente parecían abogados con experiencia, destrezas y seguridad personal), sino incluso una sala de audiencias con alta tecnología en la que desarrollaban estos ensayos.

Los profesores entrevistados me confirmaron que un 70% de los estudiantes eran muy comprometidos y competitivos... ¡Que buen promedio! Claro, esto se entiende mejor cuando uno se entera de los costos de los derechos académicos... $ 22,000 por semestre. Considerando que deben hacer 6 semestres, más otros gastos de manutención, una estudiante promedio sale con una deuda bancaria de $ 150,000 aproximadamente. ¿Cómo la paga?, pues preparándose muy bien, sacando buenas calificaciones y aspirando a lograr un empleo en una firma legal de primer nivel, que le pagaría el primer año de desempeño profesional... ¡$ 150,000!

La biblioteca es fantástica, muy bien proveída y con muchísimos recursos para la investigación electrónica. Habían muchos anaqueles destinados al Derecho en América Latina, y en especial a la situación de los Derechos Humanos, uno de sus ámbitos más fuertes. Precisamente en la biblioteca busqué información sobre el estado de la educación legal norteamericana. Dos importantes reportes del año 2007: el de Carneguie Foundation for the Advancement of Teaching y Best Practices for Legal Education, eran muy críticos respecto a los resultados obtenidos por las Facultades de Derecho en los Estados Unidos en general (no se referían específicamente a American University que tiene un valor agregado muy definido en el desarrollo de destrezas legales). Ambos reportes que resumen el estado de las investigaciones al menos en los últimos 7 años, sostienen que las Facultades de Derecho no forman a abogados con las destrezas requeridas por las firmas legales para tener un elevado desempeño en el servicio jurídico.

En particular los reportes insisten en que las Facultades de Derecho:

No forman a los estudiantes para aprobar los exámenes ante los Colegios de Abogados de cada Estado (recordemos que el título de abogado no lo otorgan las Universidades sino los Colegios Profesionales),
No articulan sus objetivos educativos ni los comparten con sus estudiantes,
Deben cambiar el centro de sus actividades; pasar de los contenidos a las habilidades y destrezas que un abogado debe tener para trabajar desde el primer día en una firma legal o como abogado en otros ámbitos profesionales,
El primer objetivo debe centrarse en desarrollar habilidades para resolver un problema legal con efectividad y responsabilidad,
Las Facultades de Derecho deben formar a sus estudiantes para que adquieran efectividad, responsabilidad, autoreflexión y autoaprendizaje, capacidad analítica, habilidades profesionales y conocimiento legal básico.

¿Nos suena esto familiar? En el Perú no nos hemos tomado en serio ni la educación legal ni el ejercicio profesional con estándares altos, ambiciosos, de competitividad internacional. Las mismas críticas reseñadas pueden servirnos de inspiración para un propio análisis y cambio de rumbo.

Animados por este espíritu, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica estamos haciendo una amplia reflexión sobre todo esto, en una actividad de largo aliento que denominamos el Claustro Pleno de Derecho. Estudiantes y profesores estamos repensando cómo mejorar, en diversas Comisiones de Trabajo: el plan de estudios, la investigación académica, la responsabilidad social, la ética profesional, las prácticas pre profesionales y la administración interna de la Facultad. Lo hicimos antes hace 20 años, lo volvemos a hacer ahora y creo que es una labor permanente preguntarse y responder (de allí viene la palabra responsabilidad) estas preguntas siempre vigentes: ¿qué estamos haciendo?, ¿o hacemos realmente bien o podemos mejorarlo?, ¿cómo?.

Cómo mejorar la redacción judicial

2010-10-21T14:19:00.000-07:00

Todos hemos sufrido al leer notificaciones y resoluciones judiciales ininteligibles.
La Academia de la Magistratura me pidió en el 2008 que haga un manual orientador que contenga consejos útiles para clarificar la redacción de los jueces. Se entregaron ejemplares a nivel nacional entre más de 5,000 jueces y fiscales. Los interesados pueden verlo en el enlace vinculado al título de esta entrada.

Positivismo y Formalismo Jurídico en América Latina

2010-10-20T06:13:00.000-07:00

En los 90s hice una investigación sobre por qué los jueces peruanos, en el contexto latinoamericano, tendían a ser formalistas y a preferir los trámites procesales antes que el razonamiento jurídico de fondo que dé solución efectiva a los casos presentados ante ellos. El resultado fue una tesina que presenté en el master in sociology of law del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, perteneciente al País Vasco español. Me parece que hoy el paradigma formalista de los 90s viene cambiando lentamente, impactado por el llamado neoconstitucionalismo. Interesados pueden leerlo en el siguiente enlace,

¿Por qué tanto pleito civil se criminaliza en el Perú?

2010-10-19T16:28:00.000-07:00

Hace unos años me invitaron al Colegio de Abogados de la Florida (USA) para participar en uno de sus seminarios de educación legal continua. En una mesa sobre aspectos éticos de la profesión de abogado, me preguntaron por qué en América Latina muchas disputas civiles terminaban en los despachos de jueces penales. En el siguiente enlace podrán encontrar mis reflexiones de éste que es un flagelo abominable para compañías y personas que jamás debieron sufrir una persecución penal, crisis por demás estresante que no se la deseo a nadie.

¿Quieres mejorar la efectividad de tus presentaciones orales?

2010-10-13T08:05:00.000-07:00

Usa Power Point con efectividad. Para hacerlo bien, evitando textos aburridos que terminan obligándote a leerlos y así perder contacto con tu audiencia, puedes revisar los concejos enlazados al título de esta nota (el documento está en inglés).

La crisis de las tesis en Derecho

2010-10-11T13:42:00.000-07:00

Las tesis en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú sufren una grave crisis. Para darle una mirada panorámica y a la vez sintética a esta triste situación, pueden leer en enlace siguiente.

https://9183124534128069389-a-leonpastor-com-s-sites.googlegroups.com/a/leonpastor.com/investigacion-juridica-efectiva/lecturas/SituaciondelastesisenlaFacultaddeDerechoPUCRLP.pdf?attachauth=ANoY7cpeoo7ZqiMc6yd23nG0hnxV627w1M2OYJM3nUqYRt5R4O3wBGt2OlOfAU6YQPiu_Y_fEdUhrha_OJrDLbhER2Uyl-EShmoVKGyYenoSkOIygDFLAsRectPEuiwOpPEUzywKmZgmeS8MILs_IqecBQl2XdrovTeYwLJybm3TDxHjcOtAAUHpEZ0tg44-bdg2gQH0p0jmUS1YuZTa29DUqmZKdDGjAaqyHAPCFWWGKg_smX5NrfW7OXLwGI4O33L0RLcLRosZeBa7fbgxmuKENT8YapVyQmN_VIQkJEMpT4kd8XU-WiA%3D&attredirects=0

Arbitraje y Globalización

2010-10-06T22:43:00.000-07:00

El año pasado me invitaron a Córdoba, Argentina, para participar en el X Congreso de la Sociedad Argentina de Sociología Jurídica. Quedé impresionado por la cantidad de profesoras y profesores dedicados a esta área del Derecho, normalmente abandonada entre nosotros.

Tuve ocasión de exponer mis reflexiones sobre Globalización y Arbitraje, que ahora comparto en este enlace. La globalización ha afectado profundamente la forma en que operan los mercados y las democracias, y ha impactado también en la forma en que las grandes disputas entre empresas y Estados se resuelven actualmente. Uno de esos mecanismos, el más desarrollado, es el arbitraje.

Una mirada a la Interpretación Jurídica

2010-09-23T22:01:00.000-07:00

La interpretación jurídica es, tal vez, el capítulo central de la teoría del derecho.
Ofrezco seguidamente un modesto texto introductorio, que resume el estado de la cuestión hasta los años 90.

Para leerlo, haga click en el título del trabajo.

Desarrollando destrezas legales en una sesión modelo de OEA

2010-09-16T08:52:00.000-07:00

Cómo formar equipos universitarios de alta competencia

2010-05-28T06:44:00.000-07:00

Entre el 12 y 15 de mayo de 2010, un equipo multidisciplinario de estudiantes de la Universidad Católica del Perú (PUC) participó por primera vez en la simulación de una asamblea general de la Organización de Estados Americanos, en Lima.

Ya se habían producido antes 27 simulaciones en diversos países del hemisferio, esta vez le tocó organizar el Modelo de simulación de la OEA (MOEA) a la Universdad San Martín de Porres, como etapa previa a la asamblea general que se desarrollará en la misma ciudad en junio de 2010.

Si le interesa conocer la historia de cómo se preparó el equipo y qué lecciones aprendimos, puede hacer click en el título de esta entrada. ¿Principal lección?: En una simulación se aprende mucho más, más rápidamente, y se obtiene un sentido más estratégico sobre cómo hacer las cosas bien en el mundo real, que en una clase tradicional entre cuatro paredes.

Ricardo@LeonPastor.com

¿Los Jueces pueden reinventarse?

2010-03-06T02:09:00.000-08:00

Un juez experimentado me dijo esta mañana que había tenido muchos problemas con la estadística de su Corte, que había notado que estaba sumamente inflada por los jueces que así, pretendían mostrar una eficiencia que no representaba su ritmo real de trabajo.
Me dijo “doctor, los jueces son muy conservadores y timoratos, y están acostumbrados a mentir con estadísticas, realmente no quieren cambiar su ritmo y estilo de trabajo”. Esto me lo confirmó una hora después una alta autoridad del sector. Recordé inmediatamente una conversación que años antes tuve con un reconocido jurista, maestro universitario por 50 años, con mucha experiencia política y conocedor de las virtudes y miserias humanas. Me dijo “la reforma judicial no tuvo ni tendrá ningún efecto en el país, siempre seguiremos igual, dando vueltas sobre los mismos problemas sin poder resolverlos”.
Por la noche leía un libro sobre cómo internet ha impactado en el trabajo periodístico. Los autores insistían en que este impacto no puede pensarse siguiendo cánones clásicos de re-uso, las viejas fórmulas y las viejas críticas simplemente ya no servían. Debían inventarse nuevas formas de abordar la profesión para aprovechar la potencia de las nuevas herramientas informáticas, que estaban convirtiéndose en la apertura hacia nuevos paradigmas. Recordé a otro autor que insistía hace unos meses en que internet estaba modificando la forma en que nuestros cerebros hacen circuitos neurológicos, los que dan origen al pensamiento humano.
Me pregunto si lo que hace falta en la renovación del Estado y sus servicios clásicos, entre ellos la administración de justicia, es transitar hacia nuevos paradigmas, no seguir haciendo lo mismo sino que, contando con sangre nueva en nuevos perfiles profesionales, hagamos las cosas de manera totalmente nueva… Que hagamos nuevos circuitos neuronales, que nos reinventemos…

Ricardo@LeonPastor.com

Argumentación Judicial: levantando el estándar en el Perú

2008-12-12T01:34:00.000-08:00

¿Por qué hoy más que ayer jueces y fiscales deben motivar mejor sus decisiones?

Recientemente el Tribunal Constitucional ha publicado 2 sentencias[2] en las que resume qué entiende por motivación de las resoluciones judiciales, desarrollando el contenido del artículo 139-5 de la Constitución.

A diferencia del primer desarrollo que hizo en el año 2002[3], en el que simplemente decía que motivar una resolución judicial consistía en expresar el proceso mental que había seguido el juez para llegar a su decisión, evitando la arbitrariedad y posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, hoy plantea que motivar es:

Justificar internamente la decisión: Esto es, cuidar la coherencia lógica de los argumentos, respetar el principio de no contradicción. Si es un caso de reparación civil en el marco de la comisión de un delito, la premisa normativa será “quien causa un daño está en la obligación de indemnizarlo” y la premisa de hecho: “Pedro ha causado daño a Juan en tales circunstancias” con lo que la decisión no puede ser otra que “Pedro, que ha causado daño a Juan, debe indemnizarlo”.

Justificar externamente la decisión: Dar argumentos que sustenten cada premisa del razonamiento, tanto la que establece la norma aplicable (y su interpretación) como la que establece el hecho del caso. En el ejemplo, por qué ésa es la norma relevante, si hay una interpretación estándar de la misma por ejemplo en el marco de la casación civil. Respecto al hecho, cómo se ha demostrado la existencia del daño, su magnitud, la actuación del agente causante.

Evitar hacer motivación aparente: o dar lo que podríamos llamar “argumentos vacíos”. Por ejemplo decir que el caso penal se regula por el artículo 418 del Código Penal, cuando dicho artículo contiene 10 normas distintas que regulan los diversos supuestos del prevaricato. O decir que las conclusiones de un peritaje prueban que un hecho tuvo lugar, cuando no se indica qué dicen las conclusiones aludidas.

Evitar la ausencia total de motivación: Por ejemplo cuando se impone la obligación de pagar una reparación civil, pero no se dice nada respecto a por qué el monto de la reparación está justificado.

Evitar la motivación insuficiente: Siguiendo el ejemplo anterior, pueden darse motivos como la capacidad económica del infractor para pagar los daños causados, pero que nada se diga sobre por qué se ordena pagar 100 y no 200 o 300.

Cumplir con el principio de congruencia: esto es, que se resuelva aquello que está contenido en las pretensiones del demandante y en los cargos formulados por la fiscalía en el terreno penal. En una apelación, que la Sala conteste los agravios planteados por la parte apelante.

Razonar los medios probatorios para el establecimiento de los hechos relevantes

[4]: este es un aspecto de la justificación externa del razonamiento. El Tribunal Constitucional recientemente ha establecido que la valoración probatoria debe ser completa y abordar cómo de acuerdo a las reglas de la experiencia tal o cual alegación o medio probatorio es evaluado. Sin explicitar las reglas que sirven de base para el análisis probatorio, entonces no hay justificación racional posible.
Como se ve claramente, hoy nuestro panorama argumentativo, y las exigencias constitucionales para cumplir el estándar mínimo, han evolucionado notablemente en tan solo 6 años. ¿Por qué tanto cambio, tanta exigencia en tan poco tiempo? Porque estábamos rezagados en el Perú, porque nuestra motivación judicial era normalmente pobre, aparente, sin mostrar ni razonar por qué los jueces abrazaban una determinada interpretación de la norma aplicable al caso y sin justificar por qué tales o cuales medios probatorios acreditaban una alegación de hecho. Hemos vivido por décadas en un mundo de las razones aparentes. Ahora el TC ha puesto la valla más arriba: razones de fondo tanto para establecer la premisa normativa como la premisa fáctica de cada caso.

Por otro lado, el Consejo Nacional de la Magistratura viene desarrollando procesos de selección de postulantes a la judicatura y, como parte de la metodología de evaluación, una vez superadas las pruebas de conocimientos, solicita que los postulantes acompañen a su hoja de vida (la cual pasa por un proceso de puntuación de acuerdo a varios criterios reglados) una demostración de su desempeño profesional, mostrando resoluciones o dictámenes anteriores en que se refleje la calidad de su argumentación.

De acuerdo a las normas reglamentarias (artículo 37), dicha calidad debe ser evaluada de acuerdo a 5 criterios:

a. Comprensión del problema jurídico,
b. Claridad expresiva,
c. Argumentación sustantiva,
d. Valoración probatoria, y
e. Respeto a normas de procedimiento.

Los criterios están anunciados mas no definidos en la norma reglamentaria, por lo cual el Consejo debe desarrollarlos a la luz de las exigencias constitucionales respecto a la motivación judicial y de los estándares comúnmente aceptados en la teoría de la argumentación.

Cuando el CNM evalúa la comprensión del problema jurídico, lo que hace es un control de coherencia lógica (la justificación interna de la que habla el Tribunal Constitucional). En esencia, verifica que la pieza evaluada tenga un orden mínimo racional (anuncie el problema, diga qué argumentos sirven para su análisis y llegue a una decisión coherente) y que en la argumentación se respete el principio de no contradicción.

Cuando mide la claridad expresiva de la argumentación, se detiene a considerar si el lenguaje empleado es anticuado o actual, si se respetan reglas de gramaticalidad y de claridad evitando el “párrafo único”, dividiendo los argumentos en párrafos separados con secuencia lógica. Si se abusa de frases técnicas o en lengua extranjera. Todo ello, en el marco de una claridad comunicativa como parte del derecho a acceder a una justicia comprensible.

Cuando el CNM evalúa la argumentación sustantiva, lo hace siguiendo los cánones para cumplir con la justificación externa que ya ha desarrollado el Tribunal Constitucional. Sin buenas razones que apoyen las decisiones normativas y su interpretación, entonces no se cumple con el mínimo del estándar. Citar solo números de artículos es muy insuficiente, pues normalmente los números de artículos lo que traen son varias normas. Lo esencial aquí el individualizar la norma específica gobernante del caso y su debida interpretación, señalando razones para ello.

Cuando el CNM evalúa la argumentación probatoria, sigue las mismas exigencias que ha trazado el Tribunal Constitucional cuando de establecimiento del hecho se trata, Claramente no se cumple con un estándar mínimo si se citan folios en los que los medios probatorios aparecen en el expediente judicial. Eso equivale a decir que el argumento importante de un libro está en la página 77, sin indicar cuál es el argumento desarrollado en la página indicada. Lo que interesa para la valoración probatoria es, además de mencionar cada medio probatorio, analizar qué significa, por qué el creíble y cómo no es contradicho por otros medios probatorios, para llegar a establecer judicialmente una alegación de hecho.

Somos plenamente conscientes que unos estándares como los fijados son racionales, acordes con la teoría de la argumentación y los cánones constitucionales, y muy exigentes también. Implican, hoy, hacer una mejor y (en ocasiones) más abundante argumentación que hace pocos años. Implican un reto enorme de cara a una carga procesal cada vez menos manejable, pero son los estándares mínimamente racionales para controlar una actividad judicial que, si no da razones suficientes, caería irremediablemente en la arbitrariedad.

Lima, diciembre de 2008.

[1] http://www.leonpastor.com/, diciembre 2008.
[2] Exp. 04295-2007-PHC/TC caso Casas Santillán, 22 de septiembre de 2008. Exp. 00728-2008-PHC/TC caso Giulliana Llamoja Hilares, 13 de octubre de 2008. Ambos en http://www.tc.gob.pe/
[3] Exp. 0458-2001-HC/TC caso Silva Quispe fecha de resolución 25 de septiembre de 2001 publicado el 20 de septiembre de 2002.
[4] Este argumento es desarrollado en la sentencia del caso Giulliana Llamoja identificado en la nota anterior.

Manual de Redacción de resoluciones judiciales

2008-12-02T13:36:00.001-08:00

¿Cómo escribir resoluciones judiciales con claridad, buena argumentación y un estilo sobrio en el Perú?

He tratado de contestar estas interrogantes en el Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales, texto que estuvo a mi cargo en el marco de una consultoría auspiciada por el JUSPER, proyecto europeo de apoyo a la justicia peruana.

El texto ha sido publicado por la Academia de la Magistratura y se puede descargar en su página web: http://www.amag.edu.pe/. Invito a repasarlo y recibiré gustoso comentarios, críticas y sugerencias.

2008-10-24T14:13:00.000-07:00

Enseñanza legal en el Perú, retos y propuestas
Ricardo León Pastor[1]
http://www.leonpastor.com/

“Los tiempos son malos, seamos mejores y los tiempos serán mejores … nosotros somos el tiempo”. San Agustín
“[En un buen modelo educativo] leemos, preguntamos, exploramos, asistimos a conferencias, comparamos nuestros hallazgos con los demás, consultamos a los expertos, nos ilusionamos, hacemos sesiones de resolución de problemas, formulamos y comprobamos hipótesis, construimos modelos y simulaciones, comunicamos lo que aprendemos y practicamos nuevas destrezas…”. Bill Gates.

Gracias por la gentil invitación de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo a este importante encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Recuerdo que hace 10 años, en 1997, tuve la oportunidad de organizar un encuentro como éste en la ciudad de Arequipa, con la finalidad de animar a los decanos para que promuevan la enseñanza del sistema judicial en sus facultades, y así impulsar nuevas vocaciones por la judicatura[2].

En 1986, cuando empecé a estudiar el fenómeno universitario y la educación legal en el Perú, a propósito de la tesis de bachillerato que escribí 4 años después, las facultades de derecho eran 25. En el año 2004 casi eran 47 (Pasara 2004: p.27) Hoy son 53 de acuerdo a la página web de la Asamblea Nacional de Rectores (http://www.anr.edu.pe)[3/[3].

Como queda evidenciado en este encuentro, y de acuerdo a las sendas exposiciones que ustedes han presenciado en este marco, el crecimiento de las escuelas de derecho en el Perú ha sido realmente explosivo en los últimos 20 años. Muchas son las causas de este crecimiento, al menos desordenado como muchas cosas en el país, y no es mi objetivo explicarlas ni criticarlas[4].

Simplemente dejo anotado que estamos ante una masificación de los estudios legales y la producción de abogados, y que en este contexto corresponde hacer una análisis de fortalezas y debilidades de las Facultades de Derecho, con la finalidad de precisar los retos que nos toca enfrentar como educadores jurídicos. Mi objetivo en esta ponencia es relievar especialmente los retos y oportunidades que tenemos y las responsabilidades que creo nos corresponden. Por supuesto, todo lo dicho les ruego que sea evaluado a beneficio de inventario, pues un análisis así de general puede no corresponder con precisión a las características de cada una de las escuelas que ustedes lideran.

0. Fortaleza y debilidades de la educación legal en el Perú

Dentro de las principales fortalezas del sistema universitario peruano, al menos de algunas de las más destacadas universidades, se aprecia una preocupación honesta de los profesores, normalmente abogados reconocidos y algunos académicos puros, por brindar calidad en su enseñanza, a través de una actualización permanente y el perfeccionamiento de su saber en escuelas de postgrado nacionales y extranjeras. Aún es cierto que mucho del conocimiento más relevante del mundo se produce en aquéllos países que, por contar con desarrollo económico y recursos, dedican grandes cantidades de dinero a financiar investigaciones puras y aplicadas, y pagar adecuadamente a una clase académica dedicada en exclusividad a desarrollar la academia, sin urgencias por cubrir necesidades materiales mediante el desempeño de otras actividades (profesionales por ejemplo) que les distraigan de la labor académica.

Al mismo tiempo, se aprecia más que algunas universidades pretenden desarrollar la labor de investigación, producción de conocimiento y publicaciones. El motor de esta investigación son las revistas universitarias conformadas por alumnos destacados, y también revistas de las propias escuelas de derecho, además de la actividad de los fondos editoriales.

Finalmente, algunas universidades privadas, lamentablemente muy pocas aún, cuentan con sistemas de gestión administrativa eficientes, que permiten un contacto muy ágil entre administración, profesores y alumnos. Ello se ha visto mejorado enormemente con la impronta de los sistemas informáticos y los sistemas de gestión de la calidad administrativa.

Sin embargo, debemos ser hidalgos al reconocer que hay más debilidades que fortalezas. En muchas facultades de derecho prima la ausencia de profesores y profesoras de derecho destacados en el medio y de alumnos motivados y dispuestos a realizar una labor académica destacable. Así, las primeras debilidades las encontramos en la propia actitud, no auténticamente profesional, de profesores y alumnos que quieran dedicarse rigurosamente a desarrollar el trabajo académico. Múltiples factores influyen en ello, del lado de los profesores, que fundamentalmente entienden la labor docente como una labor realmente marginal entre sus múltiples obligaciones profesionales (en el litigio, la asesoría o la función pública), y de estudiantes que no quieren una educación de alta calidad (con el esfuerzo que ello supone) sino lograr una acreditación (el famoso cartón universitario) para intentar conseguir trabajo en un mundo laboral cada vez más competitivo, con un desempeño mal que bien mediocre.

El modelo de derecho, la teoría general en la que se inspira la concepción de lo jurídico y su transmisión a los estudiantes es muy formalista[5]. El derecho es percibido como la ley que debe ser transmitida, por ramas o compartimentos estancos. Este modelo ya no es más útil hoy en un mundo de cambios vertiginosos, de avances técnicos y científicos, de profundos cambios económicos y sociales. Lo que dice la ley requiere ser interpretado y puesto a la luz de consideraciones orientadoras como los principios generales del derecho que encuentran unidad en la Constitución Política. El modelo debe cambiar hacia una concepción más argumentativa del derecho[6].

Ausencia de condiciones mínimas para la buena educación, infraestructura adecuada, aulas con equipamiento informático y conexión a internet, bibliotecas suficientemente nutridas, áreas que promuevan el estudio colectivo y el debate, auditorios para animar congresos y actividades académicas masivas, son debilidades muy frecuentes en nuestro medio.
La carencia de investigación académica de calidad, publicable y que sirva para reflexionar sobre la aplicación judicial de nuestro derecho “a la peruana” en el Perú, nos cierran la posibilidad de avanzar conociendo nuestra realidad y sometiéndola a crítica para hacerla desarrollar.

Una matrícula de un alumnado cada vez más masiva, dificulta todo lo anterior y hace de la actividad formativa un remedo de lo que debería ser.[7]

Todos los problemas anotados pueden llevarnos a ver el escenario universitario como un espacio perdido del que hay que salir huyendo, respecto del cuál nada se puede hacer. Si esta es la actitud, ¿qué hacemos liderando escuelas de derecho o enseñando en ellas? La otra actitud, como diría Basadre, es mirar el problema como posibilidad, como oportunidad. Esta mañana quiero ver los problemas como oportunidades, como retos, como un desafío a nuestra vocación, a nuestra imaginación, a nuestra voluntad.

Paso a enunciar y justificar las oportunidades que veo en la educación legal hoy en el Perú:

1. Poner la calidad de la formación universitaria como objetivo prioritario

Muchas universidades peruanas, a partir de la flexibilización del marco regulatorio producido en los años 90, fueron creadas por promotores para hacer dinero a partir del ofrecimiento en el mercado de servicios educativos. Confieso que no tengo ningún prejuicio con el mercado ni con ganar dinero. Sin embargo, el objetivo de una universidad no puede ser sólo ganar dinero para sus promotores, sino dar una formación de alta calidad.

Las universidades fueron creadas en la edad media para acceder al conocimiento universal, y fueron entidades de élite, de excelencia. Hoy deben mantener la vocación por la excelencia, por la tolerancia entre saberes y perspectivas académicas diversas, pero deben preocuparse centralmente por formar buenos profesionales, abogadas y abogados entrenados a carta cabal, Si en la consecución de este fin se gana dinero, bueno y sano. Pero si el objetivo es ganar dinero maximizando la rentabilidad y minimizando costos en detrimento de la calidad en la formación universitaria, eso significa abandonar el sentido universitario y convertirse solo en un rentista de los sueños, seguramente frustrados, de tanto joven necesitado de educación.

2. Aumentar la calidad de la educación, selección, desempeño y graduación

Para nadie es un secreto que la calidad de la educación escolar y universitaria promedio en el Perú es baja. Pues una oportunidad es revertir la tendencia y llevarla no a que sea un poco mejor, sino realmente excelente. Para ello urge repensar los sistemas de selección (exámenes de admisión u otros mecanismos), el sistema de evaluación del desempeño de los alumnos, hacia un modelo mucho más exigente, con estándares comparables a los del primer mundo y de graduación, para que sólo sean finalmente graduados quienes tienen un alto desempeño académico. Por supuesto, esto supone poner en el centro de nuestras preocupaciones no el dinero que ganaremos porque tenemos muchos alumnos matriculados, sino el prestigio y satisfacción que obtendremos al graduar a profesionales muy competentes y competitivos.

Aquí cabe una breve digresión sobre el rol de los colegios profesionales, Hoy los colegios son mesa de partes para simplemente otorgar un número de colegiatura previo pago de derechos. Podríamos seguir el modelo de otros países, en los que la vinculación al colegio se gana aprobando exámenes, normalmente muy exigentes. Es más, por ejemplo en los Estados Unidos luego de la colegiatura, los abogados están obligados a seguir un programa de educación legal continua, con un número de créditos al año, para mantener su licencia. Quien no sigue actualizándose en universidades o colegios profesionales, pierde la licencia. Sé que esto suena prácticamente a chino entre nosotros (que no entendemos nada de chino a pesar de la importancia de esa parte del mundo en las últimas décadas) porque la visión general de los colegios de abogados es ganar dinero e influencia a partir de muchas matrículas o inscripciones. Pero de esta manera simplemente envilecemos la profesión, porque no hay control de calidad ninguno en la actuación profesional de los abogados. Ello simplemente nos desprestigia.

Aumentar la calidad de la docencia implica, necesariamente, revisitar los métodos de enseñanza y hacerlos compatibles con las tendencias mayoritarias en la pedagogía superior hoy[8], además de las exigencias del mercado profesional. Necesitamos abogadas y abogados solventes, conocedores, hábiles en el raciocinio legal[9] y la construcción de casos legales, con imaginación jurídica sobre la interpretación del derecho vigente y la estrategias procedimentales más eficientes para la consecución de los fines que la parte que representamos desea, siempre que sea compatible con el marco y valores recogidos en la Constitución.
Esta visión de la práctica legal supone un enfoque metodológico claro: “aprender haciendo”, y en él las que más han destacado son las escuelas de derecho de los Estados Unidos. Tuve la oportunidad de hacer cursos allá hace 3 años, sobre habilidades en litigación. No hubo sesiones de teoría ni lecturas y conferencias. Nos pasamos 80 horas litigando sobre casos simulados. Al principio fue muy difícil, pero al final los 50 participantes pudimos sentirnos más cómodos y competentes, simplemente porque la técnica del ensayo, error, crítica docente, nuevo ensayo, nuevo error, nueva crítica, nos permitió desarrollar habilidades.

Para aprender a pensar como abogado hay que pensar problemas jurídicos, sin no los pensamos y no practicamos, y nos satisfacemos con escuchar a un profesor, lo máximo que lograremos hacer es repetir la información que el profesor dio, pero no podremos reproducir sus habilidades, pues no las ejercitamos.

El método del caso para enseñar derecho, y sus diversas variantes, debe ser impulsado vivamente en las aulas universitarias. Sin ejercitación no se logra la habilidad. Sin la habilidad no seremos buenos abogados.

Otro factor a mejorar en la docencia universitaria es el enfoque interdisciplinario. Muchos han insistido en que una visión del derecho por “ramas” o “compartimentos estancos” yo no sirve hoy. No sirve porque los problemas que ofrece la realidad para un abogado son complejos, no se resuelven aplicando “sólo” derecho civil patrimonial” o sólo derecho de seguros, o solo derecho penal material. Se resuelven integrando categorías legales, haciendo interpretaciones sistemáticas y, en os casos más complejos, trabajando con profesionales de diversas especialidades. Por ello una perspectiva interdisciplinaria e integradora se impone como la prefiguración de un desempeño profesional complejo y cada vez más sofisticado.

Finalmente, una crítica social persistente en el país es que a los abogados no se nos entiende[10]. Hablamos y escribimos en un lenguaje anticuado y especializado, sólo para iniciados en los avatares jurídicos[11]. Esto impide el acceso al servicio legal y judicial y nos hace particularmente antipáticos frente a la ciudadanía. Si realmente nos interesa abrazar un estándar democrático, bajo la égida de la transparencia, debemos hacer un esfuerzo por renovar nuestros usos lingüísticos y pretender ser más claros, empleando un lenguaje más llano, cuando nos comuniquemos con ciudadanos, comunidades y población general. En este marco, ya hay un movimiento internacional por la claridad del lenguaje legal[12], y algunos intentos por clarificar el lenguaje judicial en nuestro medio[13].

3. Aumentar la producción intelectual, el rol de los profesores

Los profesores de derecho del país escribimos poco o casi nada (y aquí me incluyo). Hay razones que explican ello, que centralmente tienen que ver con el tiempo y los recursos disponibles para hacer investigación académica de calidad, Ahora bien, si nos reclamamos profesores universitarios, debemos contribuir a incrementar el acervo de conocimientos sobre nuestra disciplina. Ser un académico no es esencialmente enseñar, es sobretodo producir nuevo conocimiento. Propondría que cada profesor produzca un artículo académico original al año (sólo uno, y de calidad). Si una facultad contara con 200 profesores, ¡podría publicar 20 revistas al año de 10 artículos cada una! Crecería el conocimiento de la localidad, los alumnos podrían estudiar sobre materiales nacionales ad hoc para sus cursos y los operadores del derecho locales podrían mejorar su práctica si la crítica académica cala lo suficiente. Todos ganaríamos. Pero claro, hay que hacer el esfuerzo.

En la consulta a las páginas web de las facultades de derecho que he realizado esta semana, no he encontrado artículos académicos publicados a texto íntegro. Supongo que existen, pero en todo caso no son de fácil acceso. Lo que sí hemos encontrado en algunos portales es el anuncio de las revistas académicas impulsadas por estudiantes de diversas facultades, pero sin los textos académicos. Asumo que se trata de proteger los derechos de autor y de proteger los recursos que puedan obtenerse de la venta de los ejemplares físicos. Sin embargo, bien sabemos que las autorizaciones de autor pueden gestionarse y que a muy pocos interesa comprar ediciones de revistas pasadas. Planteo que las revistas se animen a publicar el texto íntegro de sus artículos, al menos de los pasados, con lo que pueden generar inmediatamente un buen impulso a la consulta bibliográfica en línea y a la mejora de la calidad de las clases.

4. Mejorar la gestión y las tecnologías de la información. Medir metas y resultados en estándares internacionales

Para lograr una eficiente administración de la infraestructura universitaria, de la organización de los cursos y las metodologías aplicables, de la comunicación entre los integrantes de la comunidad universitaria, para difundir la información local e internacional sobre actividades propias del sector, para la gestión de recursos bibliográficos, hemerográficos, visuales, entre otros, incluyendo bases de datos sobre evaluaciones, perfiles profesionales, perfiles estudiantiles, bolsas de trabajo, etc., es indispensable contar con sistemas de gestión basados en tecnologías de la información, en un entorno que permita el funcionamiento de todo ello en la web. Todo esto ya ha sido creado en otros países y en el país, a partir del esfuerzo de compañías especializadas.

Hoy las universidades, como las organizaciones corporativas, han aprendido a medir su desempeño mediante indicadores y resultados esperados. Quien no mide su desempeño no sabe dónde está parado, y no sabe si sus competidores lo hacen mejor o peor que uno. Hay que medir y los indicadores ya están definidos, Por ejemplo, respecto a la planta docente en una universidad, es necesario saber no sólo cuántos profesores enseñan, sino cuántos cuentan con la posesión del grado de magister o doctor, cuántos artículos o libros publican al año, en qué editoriales o revistas nacionales o internacionales, a cuántos seminarios asisten, en cuántos presentan ponencias novedosas, a qué organizaciones académicas y profesionales pertenecen, cómo han sido evaluados por sus alumnos año a año, etc.

Respecto a los alumnos se podría contar con una gama enorme de información útil, además de la meramente demográfica, como por ejemplo record de notas, registro de investigaciones realizadas, prácticas profesionales, posiciones y labores profesionales desempeñadas una vez egresados, asociaciones profesionales, etc. Esta puede ser una excelente base de datos para que la universidad siga ofreciendo programas de educación continua, especialización o post grado. Aquí la imaginación es el límite.

La Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado[14] ofrece en su página web mucha información, en la pestaña sobre publicaciones, para el empleo de indicadores internacionales de medición del desempeño universitario que hoy podemos poner en práctica.

5. Gestionar la aplicación de conocimiento relevante para instituciones y empresas regionales

Normalmente en los centros académicos y universitarios se suele reunir mucha “materia gris”, gente talentosa en su especialidad, Normalmente ese talento no se multiplica al interior de las universidades, que pierden una gran oportunidad de explotarlo a favor de ella misma y de la comunidad a la que se debe. Por otro lado, las comunidades, localidades o regiones tienen múltiples necesidades de adquirir información y conocimiento práctico para poner en marcha nuevos programas. En ocasiones usa servicios de consultoría. En otros intenta el camino del ensayo y el error. Si combinamos necesidades locales o regionales con capacidades universitarias instaladas (el conocimiento de sus profesores) podría la universidad convertirse no sólo en un centro de educación sino también de consultoría. Ello requiere gente en la universidad que esté pesando qué productos o servicios (propios del conocimiento universitario) pueden servir para impulsar los nuevos proyectos institucionales de las regiones. Incluso esto podría constituir una fuente de recursos para la universidad y de entrenamiento para los alumnos.

6. Brindar proyección social efectiva a la comunidad

Este es uno de los temas clásicos en la proyección universitaria, cómo la universidad se involucra con la comunidad para servirle mejor. Tradicionalmente, las facultades de derecho al promovido actividades para fortalecer la “defensa de pobres” en procesos judiciales. Sin embargo hoy el modelo ha pasado a transformarse hacia una práctica de clínicas jurídicas, sobre las que hay experiencia en Latinoamérica[15]. Las clínicas jurídicas tienen una práctica mucho más amplia y pretenden ser un laboratorio de práctica legal sobre la base de formación teórica aportada por la universidad. En la medida en que la clínica haga un trabajo eficiente y relevante, al mismo tiempo que logre reproducir las condiciones del entorno profesional, pueden ser de enorme ayuda para completar el proceso de entrenamiento de los alumnos en habilidades profesionales específicas.

7. Tomar en serio la educación virtual

Bill Gates[16] dijo hace más de 15 años en la primera edición de Camino al Futuro que una de las áreas de mayor desarrollo de internet seria la educación, tanto escolar como superior. Hoy estamos comprobando eso en el mundo. Muchas maestrías pueden realizarse virtualmente, uno sentando frente a una computadora en su casa o su oficina, interactuando con profesores domiciliados en otro país y colegas dispersos en muchos puntos del planeta. Ello permite contar con la colaboración de grandes especialistas (algunos de talla mundial) y en beneficio de muchas personas en diferentes ubicaciones. Esa es una de las enormes ventajas de la educación virtual, lo que supone siempre una altísima calidad y un reto respecto a la reducción de costos de una educación presencial que supondría traslados físicos onerosos y materialmente imposibles para muchos.

Ni qué decir del poder de internet como fuente de información. Se publican miles de nuevos portales al día, y se generan cientos de páginas sociales, de opinión e intercambio de información. De nuevo, la imaginación es el límite. ¿Qué se necesita? Una buena conexión a internet y acceder a información en diferentes idiomas. Huelga decir que las posibilidades para la investigación se han multiplicado infinitesimalmente gracias a internet, razón por la cual uno de los focos de la educación a distancia debe ser la investigación y el desarrollo de soluciones prácticas sobre la base de la información disponible en la red de redes.

Hoy la educación virtual en el Perú no funciona así, sino como una simple lista de tareas a seguir, vigilada por un asistente, monitor o coordinador de grupo, sin especialidad ni calidad suficiente, y sin el desarrollo e metodologías y recursos virtuales suficientes, los que suelen costar dinero y tiempo de especialistas. Este reto debe ser acometido por las universidades, las que deben buscar a los mejores especialistas en cada disciplina para que su conocimiento y capacidades sean difundidas y aprendidas por quienes decidan por esta modalidad educativa.

8. Generar un espacio de intercambio regional y global. Adoptar las mejores prácticas regionales.

Hoy la práctica legal en el mundo es cada vez más interdependiente. Reclamaciones de extranjeros en territorio nacional, nuevos negocios que requieren asesoría jurídica sobre regulaciones peruanas, negocios internacionales que operan en varios países o comercian en el espacio físico de varios países por la impronta de los tratados de libre comercio, etc. Para ello debemos estar preparados los abogados peruanos, e incluso para migrar a otras latitudes y ser competitivos en otros mercados. Hacia eso va a llevar la integración regional aún pendiente en Latinoamérica que ya han venido concretando espacios como el europeo y sus correspondientes programas de intercambio y reconocimiento universitario.

En este afán, es necesario comparar e identificar las semejanzas en nuestras instituciones legales, en la medida que somos muy próximos culturalmente en la forma de ver la vida y en nuestro enfoque de entender el sistema legal. Al mismo tiempo es necesario conocer las particularidades en la regulación de entornos vecinos y en el tipo de decisiones que toman las máximas instancias de decisión jurisdiccional o constitucional, ello debe formar parte de un nuevo sentido común jurídico regional latinoamericano, para integrar un bloque que sea competitivo en el mundo, también por la armonía de sus instituciones legales.

El desarrollo de la globalización económica debe encontrarnos preparados para una regionalización política u jurídica, con un conocimiento suficiente de las otras culturas y prácticas legales de otros bloques en el mundo. De lo contrario, podríamos caer en un provincianismo que nos aleje le de las grandes decisiones que, tarde o temprano, afectarán a nuestros países y nuestras propias vidas.

Lima, 24 de octubre de 2008.

[1] Baso mis observaciones en la realidad universitaria nacional (he enseñado desde hace 20 años en Lima y ocasionalmente en Tacna, Arequipa, Moquegua, Ancash, Lambayeque, Piura, Cusco, Puno, Ayacucho, Junín y Loreto,) y en el estado de la cuestión sobre la materia que resumen, para el caso peruano, Luis Pásara (2004) La enseñanza del Derecho en el Perú, su impacto sobre la administración de justicia, Lima, http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2004/informefinal.pdfy Gorki Gonzales (2008) La enseñanza del Derecho o los molinos de viento, cambios, resistencias y continuidades, Lima: Palestra. 219 pp. Uno de los 3 textos que componen la publicación impresa está disponible en internet en http://www.udp.cl/derecho/derechoshumanos/publicaciones/15/paper_gorkigonzales.pdf
[2] A aquel evento asistieron 28 decanos. Las ponencias y conclusiones fueron publicadas por el Consejo de Coordinación Judicial (1998) I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Arequipa, Perú, 19 y 20 de septiembre de 1997. Lima, 92 pp.
[3] Consultada el 24 de octubre de 2008. Las 53 facultades (20 públicas y 33 privadas) cuentan con página web, pero sólo 25 (7 públicas y 18 privadas), menos de la mitad, ha publicado su plan de estudios en la web.
[4] Pásara 2004: p.26. el autor explica que entre las principales causas del declive de la calidad en la educación legal se encuentran la modificación de la ley universitaria en 1991 para alcanzar el bachillerato de forma automática (suprimiendo la presentación de la tesis), las modificaciones en la regulación universitaria para permitir la iniciativa privada en la formación de universidades desde 1995 y la creación de múltiples filiales de universidades a partir del año 2000. En la página 68, propone eliminar todos estos cambios legislativos, retomar las tesis como condición para la obtencipon del bachillerato, impedir que se creen más facultades de derecho por iniciativa privada y más filiales. Además, plantea crear un sistema de evaluación externa de la calidad de las facultades. Con todo ello estoy plenamente de acuerdo.
[5] León Pastor, Ricardo (1998) “Cómo se expresa el formalismo jurídico en América Latina?, Lima, Revista Enlace, N° 3. En coautoría con César Azabache (2003) “Las trampas del formal-legalismo en la práctica procesal peruana” Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica T.113, Lima, abril.
[6] Para una justificación más teórica ver Atienza, Manuel (2006) El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 316 pp. Para un enfoque más metodológico ver Pérez Lledó, Juan Antonio (2006) La enseñanza del Derecho, Dos modelos y una propuesta, Lima: Palestra, 156 pp.
[7] Para más detalles sobre la masificación reflejada en una matrícula superior a los 55,000 estudiantes de derecho a nivel nacional, ver Gonzales 2008: p.118. el autor señala que Derecho es la carrera profesional con mayor matrícula en el Perú. De acuerdo al último censo nacional 2007. XI de población y VI de vivienda, la abogacía es la segunda profesión más masiva en el país (60 000 abogados aprox.). La más masificada en la profesión docente, con 130 000 maestros censados aprox.
[8] Sobre la importancia del razonamiento jurídico y la capacidad de argumentación legal, y sobre la importancia de la renovación de los métodos de enseñanza vengo insistiendo hace muchos años. Por citar dos fuentes ver León pastor, Ricardo (1989) “La libertad de cátedra: ¿monopolio docente?”. Derecho, Nº 43 y 44. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, 1990. León Pastor, Ricardo (1998) “La enseñanza del Derecho y su relación con el perfil del magistrado” Consejo de Coordinación Judicial (1998) I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho. Arequipa, Perú, 19 y 20 de septiembre de 1997. Lima. p.73.
[9] Sólo hemos identificado el 24 de octubre de 2008 5 facultades de derecho cuyos planes de estudio publicados en internet ofrecen el curso de razonamiento jurídico. Se trata de las correspondientes a las universidades Nacional de Tumbes, de Lima, Peruana de Ciencias Aplicadas y Santo Toribio de Mogrovejo (sabemos tambipen que el curso existe en el pregrado de San Marcos).
[10] Rubio Correa, Marcial (1998) “El Poder Judicial que queremos, una perspectiva desde la docencia” Consejo de Coordinación Judicial, I Encuentro de Decanos de Facultades de Derecho, Arequipa, 19-20 de septiembre de 1997. Publicado en Lima, p.64.
[11] Hemos ubicado el 24 de octubre de 2008 sólo 5 facultades cuyos planes de estudios publicados en internet ofrecen el curso de redacción jurídica. Se trata de las universidades Privada del Norte, Universidad de Ciencias Aplicadas, Tecnológica del Perú y Santo Toribio de Mogrovejo.
[12] Ver http://www.clarity-international.net/
[13] León Pastor, Ricardo (2008) Manual de Redacción Judicial. Academia de la Magistratura, con apoyo de proyecto JUSPER. Lima, en prensa.
[14] Ver http://auip.org/
[15] Sólo por citar un ejemplo ver http://www.udp.cl/derecho/clinicasjuridicas.htm Ahí se aprecia el contenido básico del curso en la Universidad Diego Portales, cuyo Decano ha disertado sobre el particular en este seminario.
[16] Acabo de revisar la segunda edición de Gates, Bill (1996) camino al Futuro, en la web http://biblioteca.alamedianoche.com/camino-al-futuro-bill-gates/. El texto puede descargarse íntegramente en formato PDF. La parte pertinente figura a partir de la p. 156.

Por la claridad del lenguaje legal

2008-09-02T07:49:00.000-07:00

Hoy, quien no es claro, no transmite el mensaje. Quien no lo logra transmitir, no es valorado positivamente.

1. Durante el mes de julio de 2008 El Comercio inició un agresiva campaña reclamando claridad y transparencia en el lenguaje legal, el mismo que emplean las instituciones jurídicas para comunicar las decisiones que, cotidianamente, afectan a miles de personas, vidas, libertades, patrimonios y honores. La campaña concluyó con sendos anuncios de Facultades de Derecho, el Poder Judicial y la Academia de la Magistratura, que apuntan al renacimiento de un renovado interés por el uso del lenguaje en las comunicaciones jurídico institucionales. ¿Cuál puede ser la reacción de los jueces y fiscales peruanos al respecto?

2. Yendo al terreno en el que más trabajamos, me he preguntado por años por qué el lenguaje judicial es tan oscuro, anticuado y de un tecnicismo que deja perplejo hasta al abogado más competente. Después de escuchar varias respuestas, que pasaban por explicarme que esa era la naturaleza del derecho y de su ciencia, hasta el desenfadado orgullo con el que muchos abogados y abogadas proferían las expresiones más técnicas, en esencia para hacer sentir el dominio y monopolio de su “ciencia” ante desprevenidos usuarios del sistema legal, ninguna de estas explicaciones me satisfizo. Pensaba, y pienso, que el derecho ha sido construido para regular instituciones y expectativas individuales y sociales. Pensaba y pienso en el derecho como una herramienta de “ingeniería social” que podría servir como uno de los factores para la construcción de nuevas instituciones, y como un criterio relevante para la resolución de disputas que usualmente surgen en la interacción de la vida social.

3. En este marco, siguiendo mi curiosidad, encontré un texto fundamental escrito por Fernando de Trazegnies: Ciriaco de Urtecho, litigante por amor (Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1984). Y ese texto me dio la clave, pues reproducía la letra de un expediente judicial en el que se leían muchas de las expresiones que un abogado o justiciable leería hoy con la notificación de una resolución judicial. El expediente bajo comentario databa de… ¡1784!

4. Lo que ha generado un lenguaje legal y judicial enrevesado, ultra técnico, anticuado y hasta alienado con la vieja tradición del derecho romano y sus expresiones en latín, es una causa de una pasmosa simplicidad: nadie en el Perú les enseñó a los jueces a escribir sus decisiones. Mientras que en el mundo anglosajón, por ejemplo, los estudiantes de derecho son entrenados desde el inicio de los estudios universitarios con un primer curso de redacción legal, y los jueces principiantes son entrenados en la forma en que deben dirigir sus audiencias y escribir sus decisiones (cuando ello es necesario), los jueces de esta parte del mundo creen que ser erudito y técnico es un símbolo de competencia profesional y prestigio. Cuando ingresan por primera vez a la oficina judicial, un secretario auxiliar les entrega muchos expedientes voluminosos que resolver, y simplemente no saben qué hacer ni a quién recurrir. ¿Cuál es la salida más práctica y económica? Buscar antecedentes de cómo otros jueces (los anteriores en el mismo cargo) resolvieron casos similares. Y se limitan a copiar el estilo lingüístico de sus antecesores. Esto se ha hecho de generación en generación, en un movimiento retrospectivo ¡que nos lleva a 1784!

5. Esto no debe escandalizarnos. Es parte de nuestra historia, de nuestra tradición institucional, de nuestra manera de hacer las cosas. No veo por qué tengamos que perder tiempo lamentando la situación Creada. Me parece que la pregunta correcta ahora es: ¿esta tradición nos sirve en un contexto en el cual es necesario hoy legitimar democráticamente las decisiones del Poder Judicial, y nos urge dar una tutela judicial realmente efectiva en que el acceso a la justicia encuentre respuestas razonables para los que piden la intervención del sistema judicial? Claramente la respuesta es no, la tradición actual nos aleja de un uso democrático del poder y de una protección efectiva de los derechos de los ciudadanos, nos aleja de una condición fundamental de las democracias contemporáneas: la transparencia.

6. ¿Es relevante la transparencia en la comunicación de las decisiones judiciales? Sí lo es. Y ello lo reconocen hoy no sólo profesores de derecho y observadores del sistema judicial, sino los propios jueces, quienes se han percatado que buena parte de su legitimidad se juega en su habilidad para comunicar bien sus decisiones. Esta conciencia se viene tomando ya al más alto nivel. En el año 2002 el Presidente de la Corte Suprema Peruana firmó en México la Declaración de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano. En este instrumento internacional se regula un acápite sobre “una justicia comprensible”, con el siguiente fraseo:

a. Todas las personas tienen derecho a que los actos de comunicación contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios.

b. Todas las personas tienen derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para todos los que no sean especialistas en derecho.

c. Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico.

7. Y aún más recientemente, se ha dado un Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Santo Domingo, en junio de 2006. En él se lee :

a. Artículo 27.- las motivaciones deben ser expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas.

8. Lenguaje claro y preciso, esto es, un lenguaje llano, sin tecnicismos innecesarios, que sea una herramienta de comunicación efectiva, para que sea entendido por el destinatario del mensaje judicial. Un lenguaje sin adornos, sin argumentaciones ampulosas, que sea vehículo de expresión de las razones que llevaron al juez a establecer una norma jurídica que gobierna el caso y que explique qué razones llevan al juez a pensar que se han producido unos hechos(o por qué no) que son identificables con dicha norma.

9. Un viejo y querido profesor y gran lingüista, don Jaime Cisneros Vizquerra me dijo hace muchos años ya que escribir bien tomaba muchos años. Y esto lo he comprobado. Se requiere de mucha lectura y de mucha práctica, antes con la pluma y ahora con el procesador de textos. Sin embargo, no aspiremos por ahora a ser grandes estilistas del lenguaje, simplemente aspiremos a escribir claramente. Para ello, algunos consejos sencillos siguen.

10. No empleemos expresiones en latín ni en lengua extranjera. Estamos en el Perú y aquí las personas se comunican en castellano. El castellano tiene más de 150 000 (que crecen cada 3 años con nuevas publicaciones del Diccionario de la real Academia de la Lengua Española). Sólo los más cultos llegan a dominar el 50% del léxico. Por ello, mientras escojamos palabras más sencillas y de uso común, pues seremos más efectivos. Me han preguntado mil veces qué hacemos entonces los abogados con muchos años de estudio de nuestra disciplina, dónde queda nuestra “ciencia”. Pues el lenguaje técnico aprendido nos sirve para razonar un caso, para encontrar la mejor solución posible. Una vez encontrada, debemos explicarla en un lenguaje asequible al destinatario de la decisión.

11. No hagamos argumentaciones demasiado extensas, Lo importante es poner las razones que nos llevaron a la decisión. Ni mucho ni poco, lo justo para explicarnos.

12. Usemos un castellano actual, no anticuado. Si tenemos dudas, hay muchas páginas disponibles en internet sobre castellano usual que nos pueden ser de utilidad.

13. No nos quedemos citando simplemente números (de artículos o de folios del expediente) porque las personas que reciben la decisión no tienen por qué saber que un número corresponde a un texto normativo ni tienen por qué saber qué dice un acta anexa al expediente en tal página. Expliquemos qué mandan las normas y por qué damos por sentado tal hecho.

14. Si el debate del caso es precisamente normativo, porque hay varias interpretaciones que compiten por gobernar el caso, entonces expliquemos por qué razones nos quedamos con una interpretación y desechamos la otra. Apelemos aquí a las herramientas de nuestro oficio, argumentos interpretativos, argumentos dogmáticos, argumentos jurisprudenciales. Más y más podemos emplear hoy el poder de internet para disponer de ellos a la distancia de un “click”.

15. En fin, la campaña de El Comercio puede llevarnos al encierro en el viejo estilo argumentativo, por demás inefectivo y desprestigiado ante la población, o puede hacernos reaccionar favorablemente hacia una renovación de nuestras prácticas profesionales. Hablemos y escribamos en el castellano que se usa hoy. Si lo hacemos con honestidad intelectual, mejoraremos de inmediato nuestra argumentación y la percepción que sobre nuestro desempeño judicial tiene la ciudadanía a la que afectamos con nuestras decisiones todos los días.

Precedentes Vinculantes

2008-07-13T04:41:00.000-07:00

1. ¿Qué es un precedente?

Dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo continental, hablaremos de precedentes en el marco de la llamada jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino meramente ilustrativos de cómo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sin embargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en que se viene imponiendo una noción de precedente auténticamente vinculante.

El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la teoría legal en el marco de las diferentes tradiciones jurídicas, sean del common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos ha recordado hace más de 50 años las dos corrientes que en el pensamiento legal le han restado importancia al valor del precedente judicial. La primera, nacida en el common law, llamada corriente del realismo norteamericano, sostenía que el propio precedente tenía poco que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante casos concretos, y que más influían un conjunto de apetencias y valoraciones personales, subjetivas, antes que lo reglado por los precedentes. A esta concepción le llamó el “escepticismo ante las reglas”.

En la otra tradición, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como “boca de la ley”, que el juez no tiene espacio para la creación del derecho y que su rol se limita a aplicar la ley repitiendo sus palabras, y que su única función es reproducir un esquema de razonamiento silogístico, en que la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa menor la comprobación del hecho específico, y la conclusión la deducción lógica de ambas premisas. Así tenemos una nueva reducción de la jurisprudencia a una aplicación mecánica de la ley desde la perspectiva de formalismo jurídico.

Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y noción conceptual, no es pacífico y es un tema en permanente debate. Entre nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los autores nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa (el sistema jurídico peruano) que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho y que cumple un rol meramente ilustrativo. En un sistema como el nuestro es la legislación la fuente predominante y la ideología o paradigma en el cual se han educado gruesamente los operadores del sistema legal es el de la aplicación mecánica de la ley, sin reconocer espacios de creación judicial del derecho a través de la jurisprudencia. En un estudio que realizamos hace 10 años (León Pastor 1996: p.?) la ideología de los jueces de 10 distritos judiciales del país se seguía identificando con un paradigma formalista y legalista en su apreciación del derecho, y una aplicación mecanicista de la legislación.

Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha paradigmática entre los operadores legales. Los viejos formalismos se vienen abriendo a concepciones más argumentativas del trabajo judicial, en que las llamadas teorías de la argumentación (por todos véase Atienza 2006), que se han venido estudiando desde 1996 primero en la Academia de la Magistratura y después en diversos programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Perú, se han dado la mano con estudios en materia constitucional que pueden agruparse en la corriente neoconstitucionalista, corriente en que se retoma la relevancia o fuerza gravitacional de los principios generales del derecho en el razonamiento jurídico y, reconociendo las tesis de la indeterminación del lenguaje del legislador, se otorga una gran importancia a la necesidad de justificar racionalmente la interpretación del derecho positivo. En este marco del renacimiento de las razones, se reconoce la discrecionalidad con la que cuentan los jueces al momento de aplicar un texto normativo abierto (indeterminado) y la importancia de las razones que justifican cada decisión adoptada por ellos y ellas, a la luz de una nueva centralidad hallada en la Constitución.

Este renovado ambiente intelectual encuentra en el Perú un nuevo desarrollo normativo en el terreno del precedente vinculante en materia constitucional. Ya la ley orgánica del Tribunal Constitucional, como el nuevo Código Procesal Constitucional y una copiosa jurisprudencia asentada por este tribunal, se ha venido insistiendo en la fuerza vinculante y la auténtica naturaleza de fuente del derecho nacional de las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y los precedentes vinculantes decididos como tales por el máximo intérprete de la Constitución.

Sin embargo, podemos decir que para nadie pasa desapercibido que hoy en el Perú se habla de precedente vinculante en materia constitucional y en materia administrativa también. Y ello curiosamente por imperio de la ley positiva antes que la propia creación jurisprudencial. Tanto la ley orgánica del Tribunal Constitucional, por su lado, como la nueva ley de procedimiento administrativo general, así como las normas que regulan el funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI, Registros Públicos, las oficinas reguladoras como Osinerg, entre otras, el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los precedentes que abrazan.

En este marco, pues, aunque la jurisprudencia en el Perú sigue siendo mayoritariamente ilustrativa, e incluso la llamada a ser vinculante, como la evacuada por la Corte Suprema en el ámbito de la casación, aún se encuentra pendiente pues la Corte Suprema no ha impulsado la celebración de plenos casatorios 1, podemos afirmar la existencia de “islas de vinculatoriedad” en las áreas del derecho antes señaladas.

Todo lo anterior sirve para ir decantando una noción de precedente judicial, en la cual podamos afirmar que es precedente una decisión tomada en un caso, que vincula al tribunal que la tomó, y a los tribunales inferiores, de tal forma que ante futuros casos similares debe seguirse la misma decisión a partir del mismo criterio básico.

Es necesario reparar en que lo que realmente vincula no es la decisión específica para el caso concreto, por ejemplo que Pedro debe pagar a Juan 1 000 soles por concepto de reparación civil en un caso de daños, sino el criterio que sirvió de base para tomar la decisión, por ejemplo que los dueños de perros bravos, al ser éstos bienes riesgosos o peligrosos bajo los cánones de la legislación civil, deben pagar siempre y sin excusa alguna, por los daños que causen dichos animales, con independencia de la diligencia o intención que hayan tenido en relación a la producción de los daños.

Lo trascendente de un caso al otro es el criterio, la razón básica que anima la decisión, no la decisión que afecta el caso concreto.

Ahora pasamos a citar ampliamente, dada su ilustración, parte del razonamiento que hizo el Tribunal Constitucional al amparar el 14 de noviembre de 2005, en el caso N° 3741-2004-AA 2 la demanda de amparo planteada por Ramón SALAZAR YARLENQUE contra la Municipalidad de Surquillo reclamando que ésta, al cobrar un derecho para la admisión de un recurso impugnatorio, violaba su derecho de petición y su derecho de defensa en el marco del debido proceso. La cita es relevante por dos razones: la primera es que fijó como precedentes vinculantes sustanciales que la administración tiene la facultad de realizar control difuso de la constitucionalidad de las normas (cuestión que antes era reservada solamente a la competencia de los jueces de la república) y que las municipalidades no pueden cobrar derechos para admitir la presentación de recursos impugnatorios de los administrados.

Por otro lado, la cita es relevante porque detalla lujosamente el concepto, características y circunstancias en las cuales un precedente vinculante en materia constitucional puede tomar lugar. Veamos:

Necesidad de establecer el presente caso como precedente

En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de un precedente vinculante los siguientes:

a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.

b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.

d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente

La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

8. La necesaria distinción entre precedente judicial y precedente constitucional

Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta útil en la expansión de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.

Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto.

El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional.

2. La necesidad de motivar las decisiones judiciales

Hasta ahora nos venimos refiriendo centralmente al valor del precedente vinculante en materia constitucional. Y es que por la fuerza de su legislación orgánica se le da ese poder vinculante, horizontal (esto es que las decisiones del TC vinculan al propio órgano, salvo casos de overruling) y sin duda vertical (obligatoriedad para los jueces de la república, funcionarios públicos y ciudadanos), no existiendo posibilidad alguna de desvinculación.

Ello es perfectamente razonable si se aprecia la posición institucional y la función esencial del Tribunal, ser el máximo intérprete de la Constitución. Si este es su rol y misión, entonces los demás tomadores de decisión en el terreno legal (jueces, funcionarios y privados), cuando apliquen la Constitución, quedan sujetos a lo decidido por su máximo intérprete.

Sin embargo no está regulada esta vinculatoriedad en sentido fuerte respecto a las posiciones asumidas por la Corte Suprema. Como veremos más adelante, la legislación orgánica judicial (en especial el artículo 22) prevé que las decisiones fijadas como doctrina jurisprudencial sea obligatorio cumplimiento por las salas de la Corte Suprema y demás instancias judiciales, salvo que los jueces decidan apartarse, situación en la cual deben expresar los motivos de tal apartamiento. Conclusión: la Corte Suprema no vincula en sentido fuerte las decisiones tomadas por los tribunales y jueces inferiores. Hablaremos entonces de una vinculatoriedad, en el campo jurisdiccional de la justicia ordinaria, en sentido débil.

Un mecanismo que a criterio de muchos sería auténticamente vinculante (Herrera Vásquez, 2006, 553; Rodríguez Santander, 2007, 16) sería la celebración de plenos casatorios, estipulados en el artículo 400 del Código Procesal Civil. Sin embargo, celebrados los plenos casatorios, la doctrina casatoria que se establezca en ellos podría concordarse con el artículo 22 orgánico, y así aplicarse una vía para la desvinculación. Es así como viene actuando la sala penal permanente de la Corte Suprema al decidir casos en ejecutorias supremas vinculantes, en las que reconoce la facultad de los jueces para desvincularse de tales precedentes en aplicación del artículo 22 orgánico.

Hecha la aclaración, no cabe duda que resaltar la importancia de los precedentes judiciales, débiles o fuertes, nos remite inmediatamente a los criterios que sirven de base para estatuirlos. Y dichos criterios no son más que las razones fundamentales que llevan a los jueces ordinarios o constitucionales a tomar partido por tal o cuál decisión. Por tanto, relievar la importancia del precedente supone necesariamente defender la importancia de la motivación de las decisiones judiciales. La buena argumentación jurídica es la condición necesaria para establecer precedentes judiciales. Y los precedentes judiciales suponen una aplicación razonada del derecho positivo vigente a los casos concretos. Mientras haya mejor argumentación habrá mejores precedentes. Mientras ellos florezcan tendremos mayores garantías que las decisiones judiciales son predecibles y que así se honra el principio de seguridad jurídica que inspira todo ordenamiento contemporáneo.

Más y mejores razones jurídicas enriquecen el acervo o el conjunto de herramientas con las que los tomadores de decisión se premunen para hacer una aplicación más racional y razonable del derecho. Varios autores nos ha recordado que el valor agregado que ofrecen los jueces en el medio institucional de cada país es su jurisprudencia, entendida como aplicación razonada del sistema legal, como conjunto de buenas razones para la toma de decisiones prácticas.

Como ya hemos mencionado, comparando las tradiciones del common law en el mundo anglosajón y del civil law en el derecho europeo continental que llegó a determinar el sistema de fuentes del derecho en América Latina, suele afirmarse que el valor del precedente adquiere plena vigencia en la primera y que carece de fuerza vinculante en la segunda.

En realidad esta es una visión simplista en esta perspectiva comparativa. Razones que plantea Carlos Bernal Pulido (2005: 200) para acercar ambas perspectivas son:

a. La búsqueda de coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe tratar del mismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes o futuros. Esta es, asimismo, una exigencia del principio de universalidad.

c. La garantía de la estabilidad del sistema jurídico. La estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho de los casos concretos y ello, a su vez, exige la uniformidad de dicha aplicación, La estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jurídica y del respeto del principio de la confianza legítima.

d. La preocupación de reducir el ámbito de discrecionalidad de los jueces de inferior jerarquía en la administración de justicia. Resulta paradójico que, para oponerse a la atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia, se afirme que de este modo se aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad es todo lo contrario: cuanto más vinculado esté el juez inferior a las reglas de la jurisprudencia establecidas por los jueces de máxima jerarquía en el sistema, menor será el ámbito de discrecionalidad del que puedan gozar. Como es evidente, esta estrategia sacrifica la libertad creativa del juez inferior, pero redunda en beneficio de la coherencia del sistema.

Sin embargo, en nuestro medio la idea según la cual el precedentes establecido por el Tribunal Constitucional como vinculante para todos los jueces de la república y demás funcionarios públicos y personas individuales es comúnmente resistida por los jueces.

Podemos atestiguar luego de haber conducido más de 100 seminarios con la asistencia de jueces y fiscales en todos los distritos judiciales del país 3 que las corrientes que postulan la interpretación vinculante efectuada por el Tribunal Constitucional no eran seguidas mayoritariamente por el jueces peruanos en la última década, a pesar de la posición constitucional del antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales ya recogida en la Carta Constitucional de 1979.

Es recién con la incorporación del nuevo Código Procesal Constitucional en mayo del año 2004 que este debate se ha reanimado, más por resistencia judicial que como una cuestión que haya merecido producción académica, como lo señalara recientemente Pedro Grandez (2007: 83). La oposición de la judicatura respecto a la vinculatoriedad de las decisiones con carácter jurisprudencial emitidas por el TC radica, centralmente, en el siguiente argumento retórico: ¿por qué 7 señores integrantes del TC le van a decir cuál es la única forma válida de interpretar la Constitución a 1 500 jueces que cuentan, cada uno con independencia judicial para cumplir su función? Esto es: se opone la independencia judicial como excepción para desvincularse de lo establecido por el TC.

Esta resistencia no sólo es de jueces y fiscales de primera o segunda instancia. Representa también la posición, lo que es bastante más grave, de la Corte Suprema. El 4 de abril de 2006 mediante resolución 021-2006-J-OCMA/PJ publicada en el diario oficial El Peruano, la Oficina de Control de la Magistratura dispuso que quien contraviniese los precedentes emitidos por el TC sería sujeto a proceso disciplinario. Empleó los siguientes términos:

…que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional de sus sentencias dictadas en los expedientes (…), así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

La reacción del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial fue publicar un comunicado en todos los medios de opinión pública, al día siguiente, con el siguiente tenor:

Primero: Con arreglo a los artículos 138 y 139-1 de la Constitución y el artículo 1 de la LOPJ, la potestad de administrar justicia se ejerce en exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos jerárquicos conforme a la Constitución y a las leyes.
Segundo: Los magistrados judiciales sólo están sometidos a la Constitución y a la Ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Carta Fundamental y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta posición refleja claramente que el órgano máximo de gobierno del Poder Judicial, hace escasos 18 meses, no reconocía en la jurisprudencia vinculante del TC una fuente del derecho peruano. Entendía (y muchos siguen entendiendo) que los jueces se deben a la Constitución y a la ley, y que su independencia genera que no se deban a ninguna otra fuente del derecho. Pues bien, repasemos entonces lo que la Constitución reconoce como fuentes del derecho peruano.

El artículo 138 de la Carta Constitucional de 1993 establece la jerarquía de fuentes legislativas: la Constitución por encima de la legislación y ésta por encima de las normas de inferior jerarquía. ¿Qué sucede ante el vacío o defecto de la ley ante un caso concreto? El artículo 139-8 establece que deben aplicarse principios generales del derecho y derecho consuetudinario. Como todo sabemos, si existe una desinteligencia entre lo normado por una ley que atenta contra el contenido material o formal de la Constitución, se encuentran habilitadas las acciones constitucionales para reintegrar la autoridad de la Constitución por encima de la ley y los reglamentos.

La Carta también reconoce como fuente delegada la manifestación de voluntad. Lo hace al reconocer en el artículo 2-24-a que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Asimismo lo hace al reconocer la libertad de contratación y libertad contractual. El llamado principio de autonomía de la voluntad se encuentra intensamente presente en la carta constitucional.

La Carta igualmente reconoce como una fuente válida del sistema jurídico peruano la costumbre jurídica de las comunidades campesinas y nativas. En el artículo 149 reconoce la autoridad de dichas comunidades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial en que se asientan, aplicando derecho consuetudinario siempre que no violen derechos fundamentales reconocidos por la propia Constitución. En los últimos años se ha producido un avance creciente de los estudios en antropología jurídica que describen estos procedimientos de toma de decisión en el ámbito de comunidades campesinas. Los casos más dramáticos son aquéllos en que, precisamente, la cosmovisión de dichas comunidades ingresa en contradicción con el contenido esencial de los derechos fundamentales, donde estos últimos terminan imponiéndose por mandato constitucional.

Solo por mencionar un caso ilustrativo podemos referirnos a la antigua práctica ancestral seguida en muchas comunidades campesinas según la cual para disciplinar a los niños pequeños en el control de esfínteres, cada vez que realizan deposiciones en lugar impropios los padres les obligan a sentarse en ladrillos calientes. Muchas veces como producto de tal práctica los menores han resultados con quemaduras graves, las que son entendidas como lesiones al cuerpo y atentados contra la salud de acuerdo a nuestro Código Penal. Si bien tal práctica no tiene como finalidad lesionar el derecho básico a la integridad física de los menores, termina efectivamente haciéndolo.

Retomando nuestra revisión panorámica de la Carta ¿Hay referencias explícitas a la jurisprudencia como fuente del derecho en la Carta Constitucional? No. Sin embargo, el artículo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. La forma en que el Tribunal decide las demandas que conoce es mediante resoluciones, estimatorias o no. El artículo 1° de la ley orgánica del TC promulgada en julio el año 2004, dada por el Parlamento y de la cual se presume su plena constitucionalidad, establece, desarrollando la Carta, que el TC es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. La primera disposición final sostiene que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y os reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación del TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

Esta posición abraza claramente la doctrina del stare decisis que explicaremos más adelante. Si cabe alguna duda al respecto, el Código Procesal Constitucional vigente desde mayo del año 2004, ya mencionado antes, establece en el artículo VI lo mismo que lo señalado en el párrafo anterior, los jueces deben interpretar de acuerdo a lo establecido por el TC. Y no sólo ello, son que de acuerdo a lo estipulado en el artículo VII del mismo código, el TC puede emitir precedentes vinculantes anunciando en qué extremo tienen efecto normativo.

Cuando el sistema jurídico peruano regula los efectos normativos de un sistema constitucional de precedentes vinculantes, sin otorgar facultades a los jueces o tribunales jurisdiccionales (como opera efectivamente a favor de la desvinculación orgánica de los jueces respecto a las ejecutorias de la Corte Suprema) para desvincularse de dichos precedentes, nos encontramos sin duda alguna frente a una fuente del derecho nacional.

¿Qué potencia en contra de este razonamiento tiene afirmar el principio de independencia judicial? Pues la independencia debe ser ejercida en un marco, dentro de lo dispuesto por la Constitución y la ley. La Constitución le asigna el rol de controlador de ella misma al TC. La ley orgánica del TC y el Código Procesal Constitucional le asignan la función de máximo intérprete por un lado, y atribuye a sus precedentes efectos normativos, por el otro. En consecuencia, en el ejercicio constitucional de la independencia de los jueces, ellos deben respetar los efectos normativos de los precedentes constitucionales.

Desconocer tales efectos supondría violar la Constitución y la ley y no supondría un desarrollo válido desde el punto de vista orgánico y constitucional de la independencia con la que los jueces cuentan para realizar su eminente labor. Como concluye acertadamente Pedro Grandez (2007: 89) estimar que el uso de los precedentes constituye una excepción al principio de independencia, en la medida en que tal independencia no puede construirse al margen del orden constitucional, supondría dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones más autorizadas sobre la norma fundamental del Estado.

En los linderos de la independencia judicial reposa el sometimiento de la judicatura al ordenamiento jurídico vigente. En palabras de De Asís (1995: 245):

El Poder Judicial forma parte de los poderes públicos, por lo que está sujeto a las obligaciones generales que en el Ordenamiento presiden su actuación. Además de éstas señalábamos dos que específicamente incidían en la actividad del Poder Judicial y que derivaban del principio del sometimiento al Derecho y del de independencia, ambas están estrechamente relacionadas. La independencia no incide ni matiza el sometimiento del Poder Judicial al derecho, sino todo lo contrario. Implica la ausencia de coerción ajena a lo jurídico. (Énfasis nuestro).

Sin embargo este razonamiento positivo no es el único posible. Como nos recuerda Pedro Grandez (2007, 86) en una acertada síntesis del estado actual de la teoría legal, hace ya buen tiempo los teóricos han distinguido lo que es disposición normativa de lo que es una norma jurídica. Ya desde 1930, Hans Kelsen (teoría pura del derecho?), por citar a un representante ilustrísimo del positivismo jurídico, reconoció que los jueces no pueden hacer teoría pura del derecho. No pueden porque la teoría debe estar libre de valoraciones subjetivas, de consideraciones morales, en fin, de cualquier elemento propio de la voluntad humana subjetiva. Kelsen advierte que el juez, al momento de tomar decisiones, lo hace implicando su propia voluntad (y sus deseos) razón por la cual está negado para la construcción de una teoría pura. Y el juez puede tomar decisiones porque, según el mismo autor, la norma ofrece un “marco de posibilidades” en el cuál un juez elige una entre varias.

Ahí radica la distinción entre disposición normativa (texto que recoge usualmente varias posibilidades normativas, dependiendo de la interpretación que se elija) y norma específica que gobierna el caso, resultado de un trabajo de interpretación, enunciado interpretado. Si efectivamente aplicar la disposición (el texto de la norma) supone interpretarlo (escoger un sentido entre varios posibles) entonces el aplicador es intérprete, y el intérprete “pone de sí” al momento de aplicar la norma.

Todo ello se condice con las enseñanzas de H.L.A. Hart (el concepto de derecho?) quien al referirse a la textura del derecho sostiene que es abierta, porque es indeterminada. El legislador en el sistema del derecho continental del que somos tributarios, emplea categorías lingüísticas generales y abstractas en su intento por dar efectos normativos igualmente generalísimos al acto legislativo. En este intento deja zonas abiertamente indeterminadas, las mismas que deben, en casos concretos, ser aplicadas por los jueces. Si los jueces hacen esta tarea, y llenan de sentido la indeterminación, o determinan la disposición en un sentido u otro, entonces son co-legisladores del caso concreto, acompañando a perfeccionar el acto legislativo ante los hechos que le son puestos a su consideración.

En este mismo sentido, De Asís (1995: 236) citando a Peces Barba insiste en que los fallos judiciales, siendo normas individuales que afectan casos concretos, tienen una dimensión más general. Se trata de casos en que los tribunales que hacen control de legalidad o de constitucionalidad no sólo realizan una producción general negativa, sino una producción general positiva. Peces Barba citado por Asís sostiene que:

Esa función supone el ejercicio de una actividad de legislación negativa por un lado, y por otro, a través de la interpretación, que tiene carácter exclusivo y vinculante, de la Constitución y de la prolongación de la textura abierta del Ordenamiento, el ejercicio de una actividad de creación de normas generales.

Si esta actividad es realizada conscientemente, y si es dirigida con buenas razones atendibles en el marco de un sistema jurídico democrático, tales razones pueden trasuntar los límites del caso concreto para proyectarse con vocación más general a casos similares. Si el intérprete así lo estima y lo decide, estaremos ante precedentes vinculantes no sólo porque el tomador de decisión esté orgánicamente facultado para ello, sino porque hay mejores razones para hacer interpretaciones de carácter más general que se proyecten en el sistema jurídico, respalden la igualdad en la aplicación del derecho y de esta maneranse gane niveles más elevados de seguridad jurídica.

3. Ratio decidendi, obiter dicta, decisum.

En el sonadísimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el Tribunal Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder Ejecutivo demandó al Poder Judicial por afectar sus competencias regulatorias vinculadas a os casinos de juego porque el Poder Judicial viene declarando inaplicables normas que regulan dicha actividad, que en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional, este órgano se ha pronunciado sobre el ya clásico debate entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial y, además, ha recordado cuáles son los elementos integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.

39. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204°), que señala que «la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto». y con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que
“Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”.

40. Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado que las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele identificarse como “supremo intérprete de la Constitución” (art. 1.º de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi -o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- , que comprende en los sistemas del common law tanto el principio de derecho como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación[1][20]. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestim].
…

43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en un Estado Constitucional Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella.

4. La doctrina del Stare Decisis.

Para Aguiló (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare decisis o también llamada del precedente puede definirse así:

Una decisión de un tribunal o de un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión…

Rodríguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la evolución histórica del derecho inglés durante el siglo XIX, se impuso el positivismo jurídico jurisprudencial, que defendía la tesis de la creación del common law a través de las decisiones de los jueces, por lo que fallar en contra de tales criterios suponía violar flagrantemente el derecho.

Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y a afirmación del principio stare diecisis et non quieta movere 5, consideraba

…que los jueces tenían una absoluta vinculación a los precedentes judiciales que habían alcanzado calidad de reglas uniformes en el pasado, por lo que ya no debían participar en su modificación, sino tal sólo en su observancia, La derogación del Derecho vigente debía ser exclusiva competencia del Parlamento.

Como lo señala Rodríguez Santander (2007: 51) la aplicación de esta doctrina en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los Estados Unidos de América ha sido jerarquizada pero flexible. El Supremo Tribunal vincula con sus decisiones a los demás instancias interpretando la Constitución del estado, pero se muestra receptiva a los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar una regla desfasada.

Para Néstor Pedro Sagues (2006, 138) la explicación contemporánea de cómo funciona esta doctrina en los Estados Unidos de América es la siguiente:

Este sistema del régimen anglosajón del common law puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”. Sin téticamente se le conoce como “sistema del precedente”. Tal doctrina constituye el basamento histórico de la actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial. Parte del supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver una litis concreta, y además repercitir en los casos futuros que atiendan problemas análogos. En definitiva "proveer a la sociedad de reglas jurídicas”.

a) Fundamentos. Para abonar esa argumentación, se esgrimen cuatro razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si le aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata, fundamentalmente, de una solución pragmática.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor vinculante, ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la aplicación del stare decisis, el autor que citamos explica que “es más arte que ciencia”. En tal sentido, cabe mencionar primero la que llama jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que es la proveniente de tribunales de otras jurisdicciones o de un nivel igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene divergencias (jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de “regla mayoritaria” o “minoritaria”). La jurisprudencia imperativa, que sí es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce el caso, o a la de éste mismo.

Pero dentro de las sentencias de este último tipo, cabe a su turno diferenciar el holding, o ratio decidendi (esta última expresión s usual en Inglaterra, que es lo necesariamente sostenido por un tribunal para dirimir el litigio, del obiter, u obiter dictum, que es lo indispensable en ese fin. Normalmente el obiter dictum no es jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces especial respeto, en función de localidad jurídica del juez que lo expuso.

La distinción entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo John Marshall dieciocho años después de Marbyry vs. Madison, en Cohens vs. Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no siempre es sencillo deslindar nítidamente, en el cuerpo de una sentencia, esas dos partes. Y siempre es posible una interpretación manipulativa del texto en cuestión.

Por lo demás, cabe diferenciar un stare decisis “vertical” (doctrina sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare decisis “horizontal” o vinculación de un tribunal con sus propios precedentes, fundado esto en los principios de autocongruencia y consistencia.

c) Vías de evasión. En el mundo jurídico norteamericano, un rechazo frontal a la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy prácticamente impensable. Históricamente, no obstante, ha tenido algunas veces sus cuestionamientos…

…lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o restringir el radio de cobertura de un precedente, por ejemplo considerando que los hechos del caso número dos son muy distintos a los del caso número uno; o que la doctrina sentada en el caso número uno es francamente arcaica, por modificación del contexto de vida; o incluso que daría, aplicada al caso número dos, una solución decididamente injusta. Otro medio de evasión (por parte del tribunal número dos) es “achicar” el espacio del holding del caso número uno, ampliando en cambio el de su dictum, que –cabe recordarlo- no es imperativo, sino persuasivo.

En el fondo, existen aquí dos doctrinas del precedente: la minimalista, cuando postula que dicho precedente sea establecido en forma concreta y profundamente condicionado por los hechos (material fáctico) del caso, y la maximalista, que intenta que el precedente establezca reglas generales y abstractas comprensivas de una serie amplia de situaciones. Naturalmente, la posición minimalista permite a un tribunal moderar bastante el rigor del precedente, mientras que la maximalista lo acentúa. Sin embargo, aún esta última autoriza a practicar “distinciones” (Schauer), por ejemplo ante supuestos de extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la obediencia del precedente. Tal confrontación existe incluso en el seno de la Corte Suprema Federal.