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Arbitraje, justicia formal y justicia sustantiva







La justicia es relevante para la mayoría de las personas en muchos lugares del mundo. En Perú sí que tenemos “sed de justicia”. En una reciente encuesta de IPSOS APOYO, 44% de los peruanos opinaron que el tercer problema más grave del país es la “falta de justicia”[1], los dos problemas más importantes son la corrupción y la delincuencia.

Hay muchas formas de entender la justicia. El influyente filósofo norteamericano John Rawls (1995)[2] sobre el concepto de justicia distingue justicia formal de justicia sustantiva.

Sobre la justicia formal dice: “… supongamos que existe cierta estructura básica y que sus reglas satisfacen cierta concepción de justicia. [Unos principios…] proporcionan una asignación de derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas debidas a la cooperación social. Imaginemos también que esta concepción de la justicia es ampliamente aceptada por la sociedad, y que las instituciones son administradas imparcial y congruentemente por los jueces … la regla correcta, tal y como es definida por las instituciones, es regularmente observada y adecuadamente interpretada por las autoridades…”

Pero el filósofo inmediatamente advierte que “… la fuerza de las demandas de justicia formal y de obediencia al sistema, depende claramente de la justicia sustantiva de las instituciones y de sus posibilidades de reforma”.

También dice, siguiendo una opinión extendida que “La inevitable vaguedad de las leyes en general y el amplio ámbito concedido a su interpretación favorecen la arbitrariedad al tomar decisiones que sólo la lealtad a la justicia puede mitigar. Se sostiene así que, donde encontramos la justicia formal, el imperio del derecho y el respeto a las expectativas legítimas es probable que también encontremos la justicia sustantiva”.

Ahora bien, la justicia es una cuestión opinable. Eso hace muy difícil estudiar los sistemas normativos, desde una perspectiva científica, con la impronta de una categoría tan subjetiva como la justicia. En palabras del gran jurista austriaco Hans Kelsen (1960)[3]: “… la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden –o tal norma jurídica- es justo o injusto, pues tal juicio se funda, ya sea en una moral positiva –es decir, en un orden normativo diferente e independiente del derecho positivo- o en un verdadero juicio de valor, con carácter subjetivo”·

Sigue diciendo que: “Además, la idea de justicia no se presenta casi nunca como un valor relativo, fundado sobre una moral positiva, establecida por la costumbre, y por esta razón diferente de un lugar a otro, de una época a otra… Ni la ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido, que varia al infinito”.

Vemos que Kelsen y Rawls son opuestos en sus concepciones, mientras el primero piensa que la justicia es indefinible o por lo tanto inútil para el estudio de la teoría legal (que llama ciencia del derecho) el segundo entiende que sí puede hacerse un estudio filosófico sistemático para determinar los principios de la justicia y su aplicación a terrenos como el jurídico.  Sin embargo, ambos concuerdan en que, en principio, las opiniones sobre la justicia son subjetivas y por ello múltiples.

Aterricemos el debate filosófico y teórico al tipo de decisiones prácticas que tomamos los árbitros domésticos cotidianamente. ¿Los árbitros hacemos decisiones propias de una justicia formal (aplicación de reglas en un sentido siempre consistente) o una justicia sustantiva (aplicación de valores y principios)? He escuchado ambas posiciones: unos limitan su actuación a la aplicación literal de las reglas que gobiernan la controversia, y ello nada tiene de negativo si la comunidad jurídica en pleno está conforme con la aplicación en sentido rutinario de tales reglas.

El problema surge cuando tal apego literal genera un resultado potencialmente absurdo o contraviene valores básicos. ¿Pero valores importantes para quién, para la subjetividad del tomador de decisión o del ordenamiento jurídico? Para evitar una discusión subjetiva sin fin, debemos referirnos a un orden común y vinculante para todas las partes concernidas. Ese orden lo encontramos en la voluntad de las partes al celebrar un contrato y en las normas de obligatorio cumplimiento que forman parte del derecho positivo que aplique a la controversia específica.

Es así que los ordenamientos contemporáneos prevén un conjunto de valores y principios recogidos por el derecho positivo. En el caso del sistema peruano, se encuentran principios como no permitir el abuso del derecho, la interpretación contractual conforme a la buena fe y común intención de las partes, o el respeto al equilibrio contractual a través de figuras como la excesiva onerosidad de la prestación. Todos ellos recogen valores importantes, que son principios rectores de una justicia no solo formal sino también sustantiva.

Por ello y frente a la “sed de justicia” nacional, no limitemos nuestras interpretaciones al sentido literal de las reglas jurídicas, sino que busquemos que ellas sean consistentes con los valores y principios del ordenamiento jurídico como un todo.



[2] Teoría de la justicia. 2ª ed. México: Fondo de Cultura Económica. p. 65 y ss.
[3] Teoría pura del Derecho, traducción de la cuarta edición francesa. Buenos Aires: Eudeba. p. 48.

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