Ir al contenido principal

Ley de contratación estatal y anulación de laudo: ¿propósito o despropósito?





Contexto 


Las recientes modificaciones de la nueva Ley de Contrataciones del Estado vigente desde inicios de 2016 (Ley Nº 30225) efectuadas mediante el Decreto Legislativo Nº 1341 (publicado en enero de 2017), han cambiado varios aspectos legislativos de este sub sistema normativo. El legislador peruano lo hace en circunstancias de agitación política y creciente desconfianza respecto a la integridad con la que actúan funcionarios públicos compradores y contratistas vendedores de bienes, servicios y contratos de construcción de obras.

Es sintomático que, en menos de 12 meses, la “nueva ley” haya sido modificada. Esto expresa, al menos, desorden legislativo y un activismo que lo único que hace es desestabilizar la contratación pública y a sus actores. Introduce problemas de aplicación de la ley en el tiempo que resolveremos en arbitrajes y confunde a todos los involucrados.

Una de las modificaciones es la relativa a los requisitos para plantear un recurso de anulación de laudo. Como es sabido, el laudo debe entenderse bajo la Ley de Arbitraje vigente (Decreto Legislativo Nº 1071) como una decisión final, definitiva e inapelable. Las partes deben cumplirlo, en mucho, porque ellas mismas decidieron arbitrar su caso sin recurrir a la jurisdicción común. Siempre cabe discutir si este pacto arbitral es voluntario para el régimen de contratación estatal o es obligatorio. Estimamos que es el propio Estado el que, legislativamente, ha adelantado su voluntad de arbitrar en este tipo de disputas en el Perú, siendo libre quien quiera contratar con él si lo hace o no, en esas condiciones y con pacto arbitral para la resolución de eventuales disputas.

En el modelo de la Ley de Arbitraje peruana, en particular bajo el tratamiento de las causales de anulación de laudo contenidas en el artículo 63º, puede cuestionarse un laudo sólo si el tribunal arbitral ha excedido su poder, porque el tribunal no fue constituido conforme al acuerdo entre partes (o normas reglamentarias elegidas) o porque este no permitió ejercer derechos a las partes durante el proceso, o porque decidió sobre materias no arbitrables o no controvertidas. Más allá de este tipo de circunstancias, no corresponde intentar la vía de la anulación.

Pero en el Perú las vías legales suelen recorrerse de manera tortuosa. Esto ha sucedido con tantos otros recursos procesales y también con el recurso de anulación, del que se ha venido haciendo uso y abuso. No tenemos estadística publicada, ni por el Poder Judicial ni por el Organismo Superior de Contrataciones Estatales (OSCE), sobre cuántos recursos de anulación se han presentado en el último quinquenio (ni tampoco antes), pero los árbitros y abogados que se desempeñan en estas lides saben que es muy frecuente que la autoridad de un laudo sea retada mediante el recurso de anulación.

Ello complica en demasía la ejecución del laudo, haciendo que el debate caiga en manos de jueces comunes cuando las partes habían adelantado su voluntad de ventilar su controversia ante un tribunal arbitral. Frente a ello, la Corte Superior de Justicia de Lima ha venido respaldando el trabajo de los tribunales arbitrales, declarando fundado un solo recurso de cada 10 presentados, en el período 2011-2016[1]. Pero el legislador, con la última modificación legislativa, ha querido desincentivar la presentación de recursos de anulación.

Los nuevos requisitos del recurso de anulación


El Decreto Legislativo Nº 1341 impone requisitos a las partes de manera desigual. Al contratista le pide que presente una fianza bancaria, para la sola interposición del recurso, cuando la norma vigente ya regulaba la obligación de poner una fianza cuando la parte interesada pedía la suspensión de la ejecución del laudo. Ahora el legislador pide fianza adicional por el 25% (de acuerdo al reglamento) del monto de la condena.

Pero a la entidad estatal no la trata de la misma manera. Ya no le pide garantía financiera, sino un doble requisito de corte más político: autorización de la máxima autoridad de la entidad, mediante resolución motivada y bajo responsabilidad; además de aprobación del titular del sector, empezando por el Consejo de Ministros cuando corresponda.

Lo primero que salta a la vista es la desigualdad de tratamiento. Ya Derik LA TORRE[2] y Gonzalo GARCÍA CALDERÓN[3] lo han denunciado.  La diferencia de tratamiento es intolerable frente al principio de igualdad procesal. El legislador discrimina donde no tiene razón objetiva alguna para hacerlo.

Por otro lado, hechas algunas consultas informales con procuradores, ellos admiten que el requisito de la doble autorización es virtualmente imposible de cumplir en los breves plazos procesales previstos. Es más, como lo ha señalado antes Ricardo GANDOLFO CORTÉS[4], ya estas fórmulas autoritativas se han intentado sin éxito, al regularse desde el año 2008 el sistema de defensa del Estado peruano. Desde entones, los procuradores “pueden” iniciar cualquier proceso, desistirse, allanarse, conciliar o transigir siempre que cuenten con una resolución suprema autoritativa, la que no solían siquiera tramitar porque en la práctica jamás la conseguían.

Si los procuradores no pueden conseguir resoluciones para conciliar, tampoco podrán conseguir resoluciones para intentar la anulación del laudo. Pero nuestras decisiones legislativas suelen ser pendulares, antes la conciliación estaba bloqueada por la quimérica obtención de la resolución autoritativa. Ahora con el cambio del Decreto Legislativo Nº 1341 la conciliación no requiere dicha autorización, pero el intento de plantear el recurso de anulación sí.

Estos requisitos excesivos van a bloquear el recurso de anulación de parte de las entidades… ¿Y qué harán los procuradores notificados de un laudo “sin pies ni cabeza” cuando viole flagrantemente el acuerdo arbitral adoptado por las partes?

Opinión


Como se ve, el remedio previsto por el legislador es peor que la enfermedad del incremento de recursos de anulación. El remedio es discriminatorio, asistemático y exagerado.

Queda discutir si el pedido de una fianza bancaria constituye o no una limitación al derecho a la tutela judicial, cuando una parte pretende mediante el recurso de anulación lograr una corrección judicial a los excesos de un tribunal arbitral. Aquí las opiniones son divididas.

Una es la que representa Alfredo BULLARD[5], quien plantea que el recurso de anulación, desde una perspectiva privatista, en la medida que el arbitraje es un contrato, se enmarca dentro de un proceso arbitral que supone la ejecución de un contrato privado. Su origen no es estatal, así que el recurso de anulación también debe verse bajo una perspectiva contractual. Desde esta visión, las partes son libres de pactar lo que gusten respeto al convenido arbitral, las condiciones de su ejecución y de la eventual interposición del recurso de anulación.

Gonzalo GARCÍA CALDERÓN, ya citado, está en la orilla de enfrente. Sostiene que el recurso de anulación es genuina expresión de la tutela judicial efectiva y que, en la medida en que, nos guste o no, el arbitraje en el Perú supone ejercicio de jurisdicción tal como la entiende la Constitución, entonces el rol excesivo de un tribunal arbitral debe ser controlado por jueces comunes, sin poder limitar el derecho de acción mediante la imposición de requisitos tales como garantías bancarias.

Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado. En el caso Lider Group y otros, expediente Nº 07532-2006-PA/TC, sentencia del 8 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional desestimó la acción de amparo promovida contra el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el mismo que incorpora, como requisito para la interposición del recurso de anulación, la constitución de una fianza bancaria.

El razonamiento consistió en que las partes del proceso arbitral ya habían consentido y se habían sometido expresamente a las disposiciones arbitrales reglamentarias. También, en que las partes eran empresas que ejecutaban sus contratos sometiéndose usualmente al arbitraje para evitar dilaciones judiciales, con sometimiento voluntario y con capacidad monetaria suficiente.

Un razonamiento jurisprudencial distinto ha sido abrazado por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte de Lima. En los casos signados con expediente Nº 65-2014, sentencia de 20 de enero, Nº 190-2014, sentencia de 24 de abril  y expediente Nº 135-2015, sentencia de 18 de diciembre, todas del año 2015, la Sala ha entendido que poner una fianza bancaria como requisito de admisibilidad del recurso de anulación es una barrera irrazonable y desproporcionada que viola el derecho a la tutela judicial. Estos pronunciamientos han recaído tanto respecto a la reglamentación arbitral de la Cámara de Comercio de Lima como del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

Como se ve, ambas posiciones tienen doctrina y jurisprudencia a su favor. Nuestra posición es que, partiendo de la libertad de adopción del convenio arbitral, o de la libertad expresada por una parte privada de contratar con una parte estatal que sólo ventila sus controversias en la vía arbitral, las partes pueden establecer requisitos razonables tanto para la tramitación del proceso arbitral como para la interposición de un eventual recurso de anulación contra el laudo final.

Por ello las partes tienen la responsabilidad de diseñar cuidadosamente su convenio arbitral, y si quieren contar con el respaldo institucional de las mejores prácticas sobre el arbitraje nacional, podrán contar con el sometimiento a las reglas de una institución arbitral. Si las partes son sofisticadas, habituadas a este tipo de contratos y cuentan con el respaldo económico o financiero suficiente, nada hay de irrazonable ni desproporcionado en este diseño.

Caso contrario sería una escandalosa de violación de la misión arbitral, donde una parte haya caído en los trucos de la otra para limitar irracionalmente el acceso al recurso de anulación. Frente a este escenario, jueces competentes sabrían como brindar acceso a la tutela judicial, ponderando la situación específica.

Ya el maestro en el arbitraje internacional Jan PAULSSON[6] lo ha dicho “… la diligencia de los árbitros aumenta con el sólo hecho que ellos estén mentalizados de que su trabajo está siendo revisado por otros”. No se trata de concebir árbitros infalibles, sino de darle seguridad y capacidad ejecutiva al laudo arbitral, sin permitir excesos de tribunales arbitrales que traicionen su misión. Por eso necesitamos un recurso de anulación con tal propósito, y no el despropósito que trae el cambio legislativo comentado.





[1] De acuerdo a resoluciones recabadas en el copiador de sentencias y el portal web del Poder Judicial, de la primera y segunda sala de la subespecialidad comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Las consultas se realizaron a propósito de un trabajo doctoral de mi autoría, el mismo que está próximo a publicarse.

[2] ¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?” En:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2017/05/06/obligados-a-conciliar-y-prohibidos-de-cuestionar/ consultado el 28/05/2017.
[3] “El recurso de anulación y el requisito de admisibilidad en la Ley de Contrataciones”,  En: Arbitraje PUCP, Año 6. Nº 7. Lima, 2017.
[4] “La defensa de los intereses del Estado en la Contratación Pública”, En: Arbitraje PUCP, Lima, 2011.
[5] “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de anulación” En: BULLARD, Alfredo (editor) Litigio Arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva. Lima, Palestra, 2016. p. 450 y ss.
[6] “¿Cómo mejorar los laudos internacionales sin minar el sistema?” En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 8 (2009). Lima. p. 16.

Comentarios

Entradas populares de este blog

OCMA, defecto de motivación y disciplina judicial

En la investigación  239-2014 Del Santa , publicada en enero de 2016, OCMA ha pedido la destitución de juez Abel Ever Gutiérrez Aponte por inexistencia de motivación, motivación aparente e insuficiente en tres decisiones adoptadas en el marco de un proceso penal. En dicho proceso estuvo involucrado el señor César Álvarez, entre otros cómplices, ex presidente regional de Ancash, por un sonado caso de corrupción.

El ex presidente regional  se excluyó de dicho proceso penal al ganar una acción de habeas corpus. En las tres resoluciones que firmó el juez Gutierrez, él consideró que si el señor Álvarez, acusado como autor de los delitos investigados ya no estaba en el caso penal, no podría continuar el caso contra los acusados como cómplices. Este argumento, apreciado individualmente, no luce descabellado.

Pero la fiscalía promovió una apelación al discrepar de la motivación del juez Gutierrez, por lo que la Sala Penal decidió que había otros elementos en el marco de la investigación prel…

Justificación interna y externa de un buen argumento

Me han pedido a propósito de un taller de argumentación en OSIPTEL que proponga un esquema de argumentación que resuma las condiciones mínimas para predicar la fortaleza de una argumentación.

Para ello, tomo aquí la distinción estándar aceptada en las teoría de la argumentación, entre justificación interna y externa.

Una decisión es fuerte y consistente lógicamente cuando tiene justificación interna. Como puede verse en el silogismo del gráfico 1, si la premisa mayor que contiene la norma gobernante del caso es: "el que robe será penado" y la premisa menor que contiene el hecho del caso es: "Juan ha robado", entonces se sigue deductivamente como conclusión que "Juan será penado". No hay otra conclusión posible dadas aquellas dos premisas.

Pero esto no basta, pues aún no hemos demostrado la corrección material de cada una de las premisas, pues esto es propio de la justificación externa. Ahora vean el gráfico 2 seguidamente:


Como puede observarse, en la ju…

Clasificar casos fáciles, difíciles y trágicos, es una tarea judicial?

En junio de 2014 el Consejo Nacional de la Magistratura publicó el precedente 120-2014, con carácter vinculante, después de más de diez años de evaluación sobre los criterios que emplea para medir la calidad de las decisiones de juezas y jueces peruanos.

Tomando como referencia mas de 1,500 procesos de ratificación judicial, evaluación que el Consejo aplica cada siete años a los magistrados para confirmarles o no en sus cargos, el Consejo ha hecho una lista de los errores más frecuentes que suelen cometer, entre ellos destacan los siguientes:
Falta de ordenAusencia de claridadErrores sintácticos y ortográficosRedundanciaIncongruenciaInsuficiencia argumentativaCitas impertinentes de jurisprudencia y doctrinaTranscriben normas sin interpretarlasTranscriben medios probatorios sin valorarlos

Estamos de acuerdo con estos señalamientos. Hace mucho venimos insistiendo en que la calidad de decisiones judiciales debe medirse conforme con los criterios aportados por la teorías de la argumentación …