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¿Matamos el arbitraje?



Se ha dicho muchas veces que los individuos, sean personas naturales o jurídicas, tienen plena libertad para decidir no sólo la manera de contratar, sino la forma de resolver sus diferencias contractuales, entre ellas negociar, mediar, arbitrar o recurrir a la vía judicial.

En las relaciones con el Estado peruano, los proveedores no tenían esas libertades. La Ley Nº 26850 de 1997, hace casi 20 años, cambió las cosas al prever que la solución de controversias contractuales entre proveedores y entidades estatales sean resueltas mediante arbitraje. Eso ha generado en el Perú miles de procesos arbitrales resueltos por miles de millones de soles desde entonces. Pero sobre esto han recaído dos críticas principales: que el Estado siempre pierde y que hay corrupción en algunos procesos arbitrales.

Si una parte gana y otra parte pierde, ello depende de la argumentación que las partes presentan ante el tomador de decisión, no de un sesgo del tomador de decisión. En varios estudios al respecto[1], no se han demostrado sesgos de quienes han decidido estos casos. Si a ello sumamos que en la mayoría de los casos son los contratistas los demandantes, ya que no cuentan con las mismas facultades que la administración tiene para hacer cumplir los contratos, eso explica los volúmenes demandados.

Que se acuse la existencia de corrupción en el arbitraje y por ello se intente eliminar legislativamente este mecanismo, es tan absurdo como afirmar que hay corrupción en el sistema judicial, el gobierno de turno o la FIFA y que por eso hay que eliminar todas esas instituciones. Si se han dado casos de corrupción, los fiscales deben perseguirlos y los jueces, condenarlos, basados en prueba suficiente.

No hay por qué eliminar del panorama un sistema como el arbitraje, que ha coadyuvado a una resolución ágil de controversias, con flexibilidad y buen criterio. Los propios jueces respetan el proceso arbitral al no inmiscuirse en él, y las partes obtienen decisiones más rápidas y eficientes.





[1] Ver: Contraloría General de la República, Estudio sobre el Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, Lima, en http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf. Ver también: César Guzmán Barrón y Rigoberto Zúñiga Maraví, “Tendencias del Arbitraje de Contratación Pública, análisis de laudos arbitrales”, Lima 2003 a 2012, Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en file:///Users/ricardoleonpastor/Downloads/255436605-Estudio-de-Laudos-Centro-de-Analisis-y-Resolucion-de-Conflictos-Pucp%20(1).pdf. Ambos portales consultados el 26/10/2016.

Comentarios

Nelson Ramirez ha dicho que…
Ricardo, lo curioso es que son pocos los Estados que someten sus controversias de contratación pública a arbitraje, y son menos los que permiten que estos sean arbitrajes ad hoc y no institucionales. ¿Acaso no se sabe que hay una enorme corrupción en estos procesos? En pocas palabras ¿son arbitrajes conversados o no?
Marita Alvarado ha dicho que…
Ricardo: el
Arbitraje a la fecha se viene utilizando como un mecanismo rápido, eficaz y objetivo para lo
Solución de controversias nacionales, teniendo presente la carga procesal de nuestro sistema jurídico, sin dejar de lado la importancia que tiene en al ámbito internacional, las operaciones comerciales entre personas naturales y jurídicas ubicadas en estados diferentes que requieren de pronta solución para continuar con las actividades si lo pudieran someterse a normas internacionales que resuelven objetivamente estas diferencias Marita Alvarado malvarador@adexperu.edu.pe
Jorge Luis Falla Madrid ha dicho que…
Efectivamente Ricardo, el Estado pierde la mayoría de los arbitrajes no por corrupción sino por ineficiente, debido a la defensa y los documentos que conforman el proceso de contratación (terminos, bases y contratos). Todo esto debe llevar a que la preparación de un proceso de obras sea técnico y legal, siempre de la mano y no divorciado el uno con el otro, esa es nuestra debilidad como Estado.

Asimismo, comparto la posición q el arbitraje para el Estado siempre debe ser Institucional y que los laudos sean públicos, ya q muchas veces no sabemos q se resuelve.
Jorge Luis Falla Madrid ha dicho que…
Efectivamente Ricardo, el Estado pierde la mayoría de los arbitrajes no por corrupción sino por ineficiente, debido a la defensa y los documentos que conforman el proceso de contratación (terminos, bases y contratos). Todo esto debe llevar a que la preparación de un proceso de obras sea técnico y legal, siempre de la mano y no divorciado el uno con el otro, esa es nuestra debilidad como Estado.

Asimismo, comparto la posición q el arbitraje para el Estado siempre debe ser Institucional y que los laudos sean públicos, ya q muchas veces no sabemos q se resuelve.
Manuel Alejandro ha dicho que…
Dr. Ricardo León:

Estoy muy de acuerdo con su postura, más aún cuando contamos con una legislación y un sistema en materia de arbitraje que es bastante modernos desde la antigua LGA (1996) y el actual D.L. 1071. Máxime, si tomamos en cuenta que el derecho a la Tutela Jurisdiccional "EFECTIVA" se ha vuelto un derecho (mal llamado) "programático" ante la lentitud del poder judicial.
ximena ha dicho que…
Hola Ricardo
Como siempre tus comentarios son acertados, soy Arbitro y defiendo el Arbitraje para la solución de controversias patrimoniales; el alto porcentaje de Arbitrajes perdidos por el Estado, no se debe a corrupción en los Árbitros (que quizás si puede haber, pero creo que no se puede juzgar el Bosque por un sólo árbol), sino a Expedientes deficiente y muy mala administración y control de los contratos, que lleva a que surjan los problemas.
El arbitraje no es una institución reciente, data de siglos atrás, donde las personas sometían sus controversias a una persona de confianza y entendida en el tema.
En las contrataciones del Estado, desde que se implantó la solución de sus controversias a través del Arbitraje, ha adoptado una dinámica, que no tendría si se hubiera seguido su resolución ante el Poder Judicial donde, como experiencia propia puedo decir, a veces el proceso caía en manos de jueces, que ni siquiera sabía el significado de términos tan simples como "Cuaderno de Obra" o "formula Polinómica".
Por todo ello defiendo el Arbitraje, incluyendo el Arbitraje Ad Hoc y soy una convencida de su progreso en otros niveles, distintos a las Contrataciones bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado.
Saludos
Ximena Lozano de Infantes

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