Imparcialidad de los árbitros y sesgos cognitivos: pasando las preferencias personales al asiento trasero
Nos han preguntado en el marco del X Congreso Internacional de
Arbitraje organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (21-23 de
setiembre de 2016) si los árbitros actúan bajo sesgos cognitivos cuando tienen
una posición a favor de contratistas o a favor de entidades estatales.
Vamos a desarrollar la respuesta en varios puntos. Primero repasaremos
qué son los sesgos cognitivos, luego vamos a recordar el concepto de
imparcialidad como elemento consustancial al desempeño de la función del
árbitro, después veremos qué teorías han estudiado el asunto y finalmente insistiremos
en la necesidad de justificación racional de los tomadores de decisión en
materia jurídica.
Sesgos cognitivos
Daniel KAHNEMAN[1]
ha mostrado cómo existen dos sistemas de pensamiento, uno rápido e intuitivo
(al que llama sistema 1) y el otro más lento y metódico (denominado sistema 2).
EL sistema 1 está activo todo el tiempo, incluso mientras dormimos, mientras
que el sistema 2 se activa cuando debemos resolver cuestiones difíciles que
requieren ponderación y balance entre pros y contras.
El sistema 1 no está libre de problemas, sufre sesgos cognitivos
cuando el cerebro humano contempla el mundo. KAHNEMAN sostiene que, por
ejemplo, cuando un conferencista guapo y seguro de sí mismo sube al escenario,
uno podría anticipar que la audiencia juzgará sus comentarios de manera más
favorable de la que realmente merece. Ese es el “efecto aura” un sesgo
cognitivo que amplifica mucho la percepción de las capacidades de alguien
tomando en consideración solo una pequeña capacidad.
El “efecto de anclaje” es otro sesgo cognitivo por el cual,
normalmente en el entorno de una negociación, la discusión se centra en el
número propuesto por el primer ofertante. Incluso en investigaciones sobre
cuestiones litigiosas, el número del reclamo lo suele determinar el demandante,
por lo que todo el litigio versará sobre esa cantidad reclamada.
Sesgos como los descritos parecen afectar la toma de decisiones en
el sistema 1, y parecen estar muy vinculados a la percepción de hechos en el
mundo. ¿Pueden presentarse sesgos cognitivos en el llamado sistema 2 de
pensamiento metódico? En un estudio de NOVO, ARCE y JÓLLUSKIN[2]
en que revisaron varios modelos de toma de decisiones legales, los autores
señalaron que algunos planteamientos parecían gozar de cierta universalidad, a
pesar de diferencias en los ordenamientos jurídicos de cada país.
En ese estudio, citando a varios otros autores, se aduce que la
conducta judicial está determinada por el conjunto de conocimientos previos y
por el sistema de actitudes del individuo, la información es filtrada e
interpretada por los esquemas cognitivos del sujeto, Para otros autores, el
razonamiento judicial depende de historias mentales que se seleccionan y
adquieren significado mediante heurísticos (entendidos como contextos en que se
crean soluciones). Para otros, la elección de una sentencia depende de los
valores y creencias del sujeto, que puede ser influenciada por efectos
perversos del heurístico.
Así, para muchos investigadores los sesgos cognitivos también
afectan a expertos legales, dando lugar a una reducción y simplificación en el
procesamiento de información.
Estudiando el proceso de toma de decisiones de jueces penales, NOVO
y sus colegas[3]
encontraron que los juicios sesgados tienen tres motivos frecuentes: a)
resolver un juicio en el marco de una sobrecarga de trabajo, b) la disonancia o
desequilibrio cognitivo que supone recibir, de dos lados, información
incongruente (una afirma la culpabilidad y otra la inocencia), c) por principio
de economía cognitiva, tratando de resolver el problema con el menor costo
personal y cognitivo.
Si los jueces están afectados, cuando escuchan historias y estudian
pruebas sobre lo que las partes
pretenden, por su concepción del mundo, de la vida, de los roles
sociales, de sus ideas sobre el bien y el mal, sobre lo justo y lo injusto,
sobre lo que es jurídicamente relevante y lo que no, en un contexto
controversial, con información usualmente incompleta y con poco tiempo para
concentrarse; ¿los árbitros están sujetos a los mismos sesgos? No hay razón
alguna para pensar que no sea así.
¿Entonces por qué las partes renuncian a una justicia estatal y
buscan un proceso arbitral privado para resolver sus disputas? Porque necesitan
tomadores de decisión que dediquen más tiempo a estudiar sus casos y que
cuenten con mayor competencia jurídica o técnica. Sin embargo, suele ocurrir que
esas personas expertas, que no son juezas ni jueces, también tienen sus
concepciones de la vida, lo justo, lo jurídicamente relevante y también suelen
tener mucho trabajo y poco tiempo para concentrase en diversidad de tareas
profesionales…
Imparcialidad
Si los tomadores de decisión están sesgados, al menos, por los
condicionamientos descritos, ¿cómo queda el cumplimiento del bendito principio
de imparcialidad? Carlos MATHEUS en su trabajo doctoral sobre imparcialidad del
árbitro[4]
dice que la imparcialidad “… es un concepto de carácter subjetivo que consiste en no ser parcial o en actuar como prevenido
dejándose invadir por opiniones preconcebidas y circunstancias extrañas a las
cuestiones planteadas en el arbitraje”.
Al parecer, en la doctrina arbitral hay sesgos tolerables e
intolerables, estos últimos provocarían que el árbitro no acepte el encargo y,
si lo hace, pueda ser recusado por falta de imparcialidad.
Entre lo que parece tolerable y que no compromete la imparcialidad
del árbitro designado por una parte, se encuentran situaciones como compartir
con una de las partes la cultura legal proveniente de una familia jurídica como
el derecho romano germánico o el common
law, una cierta visión dogmática que sea favorable a una de las partes,
tendencias interpretativas o posturas negativas sobre algún punto de la
controversia.[5]
Ahora bien, ese es el plano dogmático, lo que supone una mirada
interna sobre el derecho, que se preocupa por sostener las condiciones de
validez de una decisión legal. Pero hay otra mirada, de tipo externo, en que el
observador no confía en las razones legales, sino que sospecha que las
decisiones judiciales no están motivadas (en sentido psicológico) por
fundamentaciones jurídicas, sino por asuntos vinculados a las preferencias
personales de quienes toman las decisiones.
Como plantea agudamente Andreas SCHEDLER[6]
¿cómo sabemos si nuestros jueces (o árbitros) realmente actúan de manera
imparcial? Si confiamos en ellos no hay problema, pero cuando empezamos a dudar
de su imparcialidad nos adentramos en un terreno complejo, disputado y
frustrante.
Teorías divergentes
Típicamente se han dado sobre este punto dos escuelas o corrientes
de investigación. Por un lado, los estudios desde la perspectiva interna, desarrollados
desde la filosofía o teoría legal, incluyendo los estudios de dogmática
jurídica. En ellos se toman en serio las argumentaciones legales, se hace
confianza en la capacidad y honestidad de los tomadores de decisión, y el
estudioso debate con ellos sobre la corrección jurídica de las decisiones. La
imparcialidad, en esta perspectiva, es un principio de acción. Así:
“… El
imperativo imparcial de evitar “distorsiones por sesgo o interés propio” (…) se
traduce en el imperativo legal de apegarse a las normas formales. Actuar de
manera imparcial exige que el servidor público actúe con estricta “fidelidad”
(…) a la ley y nada más que a la ley. Ninguna otra pasión que no sea la
aplicación desapasionada de las normas formales, y ningún otro interés que no
sea la búsqueda desinteresada de la rectitud legal…”[7]
Para el autor, conceptos opuestos a la imparcialidad son, entre
otros: el prejuicio, el sesgo, la inequidad, el favoritismo.
Los otros estudios, desde una perspectiva externa, en los que los
investigadores han sospechado que los jueces no deciden impulsados por razones
legales sino por intereses personales o de grupo, son los llamados estudios
socio legales. Entre ellos están la sociología legal y la psicología jurídica.
Estos estudios han correlacionado decisiones jurisprudenciales con la
procedencia social del juez, o sus preferencias políticas o ideológicas, y han
creído ver consistencia entre estos factores extra legales y el tipo de
decisiones adoptadas por los jueces estudiados.
Aunque estas corrientes de investigación y los diversos métodos
adoptados han sido normalmente irreconciliables, SCHEDLER propone que una
perspectiva puede aprender de la otra y viceversa, con la finalidad de hacer
investigaciones más comprensivas. Lo que parece claro para ambas perspectivas, es
negar que motivos ilegítimos intervengan en las deliberaciones judiciales, sean
las simpatías personales o el cálculo de costos y beneficios personales para el
tomador de decisión[8].
“… Por
un lado, los jueces están obligados a suprimir cualquier asimetría en las
simpatías que puedan abrigar hacia las partes que acuden ante el tribunal. Sus
preferencias personales, sean de índole moral, afectiva o ideológica, tienen
que pasarse al siento trasero, por incómodo que este sea, y dejar el volante
del juicio legal al razonamiento jurídico. La primacía de criterios legales
tiene por objeto neutralizar cualesquiera inclinaciones personales del juez”.
Sin embargo, los estudios con mirada interna del derecho, como los
de la filosofía jurídica, no han sido ajenos a tocar el delicado terreno de la
subjetividad judicial. Sólo para citar a uno de los autores contemporáneos más
influyentes, Joseph RAZ[9]
se ha preguntado por el carácter problemático de la interpretación jurídica. Si
el derecho consiste en estándares proclamados para que la gente pueda guiarse
por ellos, pero el derecho admite múltiples interpretaciones, podría suponerse
que el derecho no es objetivo sino subjetivo. “…el derecho, como la belleza, se
encuentra en el ojo del que mira”[10].
El autor encuentra que esta posición subjetivista es equivocada. La
interpretación exitosa no depende de ser fiel a la intención del autor
legislativo solamente, ni a la lectura subjetiva de quien quiere usar el
derecho para satisfacer intereses particulares solamente, sino que es supone un
ejercicio más amplio:
“… una
interpretación ilumina exitosamente el significado de su objeto en el grado en
que responde a cualesquiera razones que haya para prestar atención a su objeto
como cosa de su tipo”[11].
Necesidad de justificación
racional
Esto es, la interpretación jurídica, mejor o peor, supone un
ejercicio de justificación racional, para demostrar que es correcta y que
responde a todo tipo de objeciones. Si las interpretaciones han sido provocadas
por móviles subjetivos o por planteamientos objetivos que las partes han
propuesto a los árbitros, ese es el objeto de estudio de la psicología jurídica,
que nos iluminará respecto a los procesos mentales de toma de decisiones y los
factores que en ellos influyen, incluyendo los sesgos cognitivos.
Mientras que estudios dogmáticos suelen negar la presencia de
sesgos en el razonamiento judicial o arbitral, afirmando el principio de
imparcialidad, psicólogos y sociólogos sostienen que ellos siguen “vivitos y
coleando” en los procesos mentales decisionales. Y ambos afirmaciones parecen
correctas: jueces y árbitros no pueden escapar de sus maneras de entender el
mundo, el derecho, los roles sociales y no pueden renunciar a tener posturas
interpretativas sobre cuestiones jurídicas debatibles; pero deben tratar de que
ellas no sean ajenas a las reglas jurídicas con las que deben resolver una
controversia legal, justificando tales reglas racionalmente.
Pero la pregunta original propuesta fue: ¿un árbitro “pro
contratista” o “pro entidad” actúa bajo un sesgo cognitivo? La respuesta es
clara: actúa bajo la influencia de un favoritismo, y un favoritismo es la
negación de la imparcialidad. Si ese es un sesgo cognitivo, porque es una
preferencia personal “inconsciente”, ese sesgo es completamente intolerable
para unas partes y para un sistema legal que necesita tomadores de decisión
íntegros, imparciales y competentes.
[2] NOVO, Mercedes, Ramón ARCE y Gloria
JÓLLUSKIN (2003) “Modelos de formación de juicios y toma de decisiones
judiciales en expertos” En: M. NOVO y ARCE, R, (editores) Jueces: Formación de juicios y sentencias. Granada: Grupo Editorial
Universitario.
[4] MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto (2009) La independencia e imparcialidad del árbitro.
San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal. Pp. 126-127.
[5] MATHEUS (2009), pp. 157-158.
[6] SCHEDLER, Andreas (2005) “Argumentos y
observaciones: de críticas internas y externas a la imparcialidad judicial” En:
Isonomía, Nº 22, abril.
[8] SCHEDLER (2005) p.81.
[9] RAZ, Joseph (1996) “¿Por qué interpretar?” En: Isonomía, octubre.
[11] RAZ (1996) p. 32.
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