Ir al contenido principal

La justicia importa en los procesos arbitrales?



El 7 de abril pasado el Instituto Peruano de Arbitraje organizó en Lima un seminario sobre Arbitraje y Contratación Pública. Los ponentes, procuradores públicos, reconocieron la eficacia del arbitraje, pero destacaron aspectos que se debían mejorar como el entrenamiento de los procuradores en este tipo de procesos y, antes, muchos problemas en la elaboración de expedientes técnicos, términos de referencia o en la propia gestión de los contratos públicos.

También propusieron la unificación de una diversidad muy complicada de regulaciones estatales de cara a sus procesos de contratación. La Ley de Contrataciones del Estado, por ejemplo, no regula procesos especiales de compra como son los de concesión de infraestructura y servicios públicos, asociaciones público privadas, las compras de Petroperú ni de Qali Warma. Esta dispersión normativa le complica la vida profesional a procuradores que no están familiarizados con tanta normatividad especial.

Entro ahora en materia: uno de los procuradores criticó que en algunos arbitrajes no se esté respetando la aplicación de la prelación normativa para resolver este tipo de controversias. La modificada Ley de Contrataciones del Estado (Nº 29873), artículo 53.3, ordena que en estas controversias se aplique, en ese orden, primero la Constitución, luego la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, y después las normas de derecho público y al final las de derecho privado. Ya esta “prelación” ha dado que hablar entre los especialistas, pues la pregunta se cae de madura: ¿puede el reglamento de la Ley estar por encima de otras leyes que regulan el derecho administrativo o el derecho común?

Pero más allá de esta discusión, propia de la teoría de fuentes del ordenamiento jurídico, me interesa resaltar el reclamo que hizo el procurador por la falta de respeto de esta prelación. Puso por caso el proceso arbitral seguido por Editorial Santillana contra el MINEDU. En ese caso, MINEDU incumplió con el plazo contractual para entregarle a Santillana las pruebas de impresión de unos materiales educativos. Como MINEDU se atrasó, también se atrasó Santillana en entregar los materiales impresos.

Cuando Santillana intentó cobrar por sus servicios, MINEDU le aplicó una multa por retraso. Santillana reclamó en el arbitraje que tal retraso no le era imputable, sino que lo causó MINEDU, lo que estaba acreditado en el proceso. Pero MINEDU contestó que Santillana falló al no haber solicitado una ampliación de plazo contractual en su debida oportunidad, razón por la cual castigaba esta conducta negligente aplicando la multa.

Los árbitros decidieron dar razón legal a Santillana. Si bien entendieron que la editorial no solicitó la ampliación de plazo, también entendieron que la causa real del retraso en la entrega de los materiales era el retraso de la entidad. Por ello no aplicaron el Reglamento de la Ley (sobre aplicación de penalidades) sino el principio civil según el cual no es amparable el abuso del derecho.

MINEDU puso un recurso de anulación del laudo (proceso 156-2014, I Sala con subespecialidad comercial de Lima) porque entendió que el tribunal incumplió su obligación de aplicar la prelación normativa (el Reglamento por encima de normas del derecho común, en nuestro caso del Código Civil). Esto porque la propia Ley de Contrataciones del Estado sanciona con nulidad la violación de tal prelación, lo que resulta siendo único en el mundo del arbitraje internacional.

La Sala resolvió el reclamo afirmando la validez del laudo, diciendo que para entrar a analizar si se había aplicado o no la prelación debía entrar a una evaluación sobre interpretaciones y motivaciones que los árbitros hayan hecho oportunamente en el laudo. Y eso era jurídicamente imposible pues la Ley de Arbitraje (artículo 62.2) lo prohíbe literalmente.

Lo más llamativo fue no sólo la desazón del procurador sino la reacción de uno de los panelistas, quien comentó que en el caso, a pesar de que no pareciera justa la decisión de la entidad de aplicar la multa a su proveedor, los árbitros no éramos jueces ni estábamos llamados a administrar justicia. Los árbitros éramos solamente técnicos llamados a dirimir una controversia con base a una estricta aplicación de las normas vigentes, nos gustara o no.

Me quedé pensando… Y yo que creía que los árbitros resolvíamos controversias  aplicando fuentes legales, y que ellas no pueden ser ajenas a nociones básicas de justicia y razonabilidad… En efecto, ni la Ley de Arbitraje ni la de Contrataciones del Estado menciona el valor de la justicia en ninguna parte. ¿La justicia no importa como criterio relevante para solucionar una disputa?, ¿ello es solo privativo de los arbitrajes de equidad?, ¿los árbitros, como los jueces franceses del siglo XVIII, sólo somos seres inanimados que repetimos las palabras del legislador?

El criterio de justicia me puede importar mucho, en especial mi particular idea sobre él, pero esto es completamente irrelevante, porque todo árbitro debe su autoridad al convenio arbitral que le otorga el poder para dirimir una controversia específica y a su conocimiento de las fuentes jurídicas que aplicará para resolver el encargo. Si es un árbitro de derecho, el orden legal es completamente inevitable y a él debe toda justificación racional.

¿Entonces la justicia no importa cuando dirimimos controversias sobre compras públicas…? ¡Claro que importa! El propio orden legal así lo reconoce. El artículo 4.l de al Ley de Contrataciones del Estado reza (para quienes gustan de argumentos literales): “Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad…” Al mismo tiempo, al referirse a los procesos de selección, el inciso “b” del mismo artículo señala que “todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

Son todos estos valores que recoge materialmente el ordenamiento de contrataciones estatales. Honradez, veracidad, justicia para seleccionar proveedores, mantener la equivalencia y proporcionalidad en la ejecución contractual, lo que los teóricos de la materia llaman principio de equilibrio contractual. El equilibrio importa, la veracidad importa, la justicia importa.

Volviendo al caso, MINEDU incumplió con su plazo contractual lo que causó atraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de Santillana. Santillana no pidió ampliación de plazo, es correcto, pero MINEDU tampoco argumentó ni justificó su retraso en la aprobación de las pruebas de imprenta. Y atención, ni ley ni reglamento sancionan aplicación automática de multa a quienes no soliciten ampliación de plazo. Si MINEDU multa a su proveedor por causa de su propia negligencia ¿es esa conducta abusiva?, ¿esto mantiene una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad en las prestaciones que se deben partes que actúen de buena fe?

¿Qué opina atento lector?, ¿la justicia importa en los procesos arbitrales donde interviene el Estado?

Comentarios

Entradas populares de este blog

OCMA, defecto de motivación y disciplina judicial

En la investigación  239-2014 Del Santa , publicada en enero de 2016, OCMA ha pedido la destitución de juez Abel Ever Gutiérrez Aponte por inexistencia de motivación, motivación aparente e insuficiente en tres decisiones adoptadas en el marco de un proceso penal. En dicho proceso estuvo involucrado el señor César Álvarez, entre otros cómplices, ex presidente regional de Ancash, por un sonado caso de corrupción.

El ex presidente regional  se excluyó de dicho proceso penal al ganar una acción de habeas corpus. En las tres resoluciones que firmó el juez Gutierrez, él consideró que si el señor Álvarez, acusado como autor de los delitos investigados ya no estaba en el caso penal, no podría continuar el caso contra los acusados como cómplices. Este argumento, apreciado individualmente, no luce descabellado.

Pero la fiscalía promovió una apelación al discrepar de la motivación del juez Gutierrez, por lo que la Sala Penal decidió que había otros elementos en el marco de la investigación prel…

Justificación interna y externa de un buen argumento

Me han pedido a propósito de un taller de argumentación en OSIPTEL que proponga un esquema de argumentación que resuma las condiciones mínimas para predicar la fortaleza de una argumentación.

Para ello, tomo aquí la distinción estándar aceptada en las teoría de la argumentación, entre justificación interna y externa.

Una decisión es fuerte y consistente lógicamente cuando tiene justificación interna. Como puede verse en el silogismo del gráfico 1, si la premisa mayor que contiene la norma gobernante del caso es: "el que robe será penado" y la premisa menor que contiene el hecho del caso es: "Juan ha robado", entonces se sigue deductivamente como conclusión que "Juan será penado". No hay otra conclusión posible dadas aquellas dos premisas.

Pero esto no basta, pues aún no hemos demostrado la corrección material de cada una de las premisas, pues esto es propio de la justificación externa. Ahora vean el gráfico 2 seguidamente:


Como puede observarse, en la ju…

Clasificar casos fáciles, difíciles y trágicos, es una tarea judicial?

En junio de 2014 el Consejo Nacional de la Magistratura publicó el precedente 120-2014, con carácter vinculante, después de más de diez años de evaluación sobre los criterios que emplea para medir la calidad de las decisiones de juezas y jueces peruanos.

Tomando como referencia mas de 1,500 procesos de ratificación judicial, evaluación que el Consejo aplica cada siete años a los magistrados para confirmarles o no en sus cargos, el Consejo ha hecho una lista de los errores más frecuentes que suelen cometer, entre ellos destacan los siguientes:
Falta de ordenAusencia de claridadErrores sintácticos y ortográficosRedundanciaIncongruenciaInsuficiencia argumentativaCitas impertinentes de jurisprudencia y doctrinaTranscriben normas sin interpretarlasTranscriben medios probatorios sin valorarlos

Estamos de acuerdo con estos señalamientos. Hace mucho venimos insistiendo en que la calidad de decisiones judiciales debe medirse conforme con los criterios aportados por la teorías de la argumentación …