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Árbitros y neutralidad. Es posible ser neutrales frente a nosotros mismos?



Tuve el gusto de participar nuevamente en el III congreso internacional de arbitraje organizado por la asociación Zambrano en la ciudad del Cusco, entre el 26 y 28 de marzo.

En un panel sobre toma de decisiones, me hice esta pregunta: dado que es un imperativo para los árbitros, tanto en el ámbito doméstico como internacional, mantenerse neutrales respecto a las partes, ¿pueden mantenerse neutrales respecto a sí mismos?

La pregunta suena extraña, pero no lo es. Desde la perspectiva de las teorias de la argumentación jurídica, el proceso de toma de decisiones se compone de contexto de descubrimiento y contexto de justificación. En el primero creamos la solución para un caso, es un momento heuristico de iluminación intelectual, creativo, muchas veces inconsciente. Mientras que en el contexto de justificación pasamos a dar razones que demuestren la corrección de la decisión adoptada mediante argumentos que sean aceptables para un auditorio determinado.

El contexto de descubrimiento que es privado, es el reino de los móviles psicológicos, por eso no suele ser estudiado por las teorías de la argumentación que se concentran en estudiar las razones del contexto de justificación, propiamente las razones del derecho.

Pero el contexto de descubrimiento ¿no es acaso relevante en el proceso de decidir? Claro que lo es, porque sin él ninguna decisión podría adoptarse, careceríamos del motor para producir decisiones.

Corresponde al dominio de la psicología estudiar el contexto de descubrimiento. Daniel Kahneman (2011, Thinking fast and slow, New York) psicólogo que ganara el premio novel de economía en el año 2002, plantea los vínculos entre dos sistemas de pensamiento similares a los contextos de descubrimiento y justificación.

El sistema 1 (como el de descubrimiento) es intuitivo, rápido e inmediato, corre inconscientemente. El sistema 2 (como el de justificación) es metódico, lento, procesa la información detalladamente, supone atención y un esfuerzo consciente. 

Kahneman plantea que los mamíferos poseemos el sistema 1, mientras que los seres humanos tenemos además del sistema 1 el sistema 2. El sistema 1 es fuente de intuiciones, percepciones, sentimientos y creencias. Todo esto sirve para orientar la acción de la persona, pero cuando ella se encuentra en una situación problemática, como cuando el árbitro debe dar respuesta legal a una controversia, el sistema 2 toma control, porque debe someter a examen metódico todas las consideraciones  propuestas por las partes en conflicto.

El problema con el sistema 1 es que en ocasiones se equivoca al tener una primera impresión de las cosas. La creencias que genera de manera inmediata sufren sesgos o prejuicios tales como el anclaje, el efecto aura o decide sólo sobre información limitadamente disponible.

El anclaje supone que en una negociación, las partes discutan siempre al rededor de la primera oferta del proponente. Si queremos comprar un automóvil usado, la discusión sobre el precio rondará sobre la cantidad de dinero pedido por el vendedor, por eso logra anclar el debate en esos términos.

De acuerdo al efecto aura, solemos confiar en que si una persona es seria y responsable entonces siempre cumplirá sus compromisos. Las cualidades que conocemos proyectan un aura sobre ella que cubre eventualmente algún incumplimiento, dándole así el beneficio de la duda.

El sesgo por el que decidimos solo con la información limitadamente disponible supone que no hagamos un esfuerzo adicional por buscar información faltante o, en el caso de controversias, nos forcemos a ver el caso desde múltiples perspectivas. Solemos confiar en lo que sabemos y hemos aprendido, pero esa confianza nos deja ciegos sobre lo que no sabemos. De acuerdo a Kahneman, tenemos una habilidad ilimitada para ignorar nuestra propia ignorancia.

Debates entre juristas respecto a una apreciación más o menos formalista de la normas que aplican a un caso, o la elección del sub sistema normativo que deba aplicarse para resolver una controversia, o si debe plantearse una perspectiva más flexible o más reglamentista en la conducción de un proceso arbitral, son típicas discusiones basadas en la cultura legal y la experiencia profesional aprendida por los árbitros, esto es, en sus propios sesgos cognitivos.

Dado que los sistemas 1 y 2, intuición y raciocinio metódico interactúan, ¿podemos ser neutrales respecto a nuestros propios sesgos? Kahneman no confía en que las personas puedan controlar sus sesgos, mientras que las organizaciones si lo pueden hacer, y es precisamente aquí donde radica el valor de los métodos.

En este marco, las reglas de procedimiento, el método procesal y jurídico aplicado al caso, controles tales como listas de chequeo o de requisitos a ser cumplidos, son de enorme importancia para mantener la neutralidad en la toma de decisiones. Definir la cuestión en controversia (audiencia de fijación de puntos controvertidos), encontrar información relevante (audiencia de pruebas que puedan ser debatidas por las partes y los alegatos correspondientes) y el momento de preparación del laudo (en que todos los argumentos sean considerados y se eviten causas de posible anulación del laudo), son etapas imprescindibles para el arribo racional a una decisión de fondo.

A pesar de una correcta aplicación de las reglas metódicas, me sigue preocupando si los árbitros seremos capaces de superar nuestros propios sesgos cognitivos. Solemos, como expertos, dar demasiado crédito a lo que sabemos e ignorar lo que no sabemos aún...

¿Seremos capaces de ser neutrales respecto a nosotros mismos?

Comentarios

JM de la Jara ha dicho que…
Doctor:

muy buen artículo. En este otro artículo puede revisar la aplicación de lo que menciona a los árbitros:

http://www.forseti.pe/articulos/condenado-por-intuicion-el-cerebro-del-juez-en-la-determinacion-del-dano-y-del-factor-de-0

Atentamente

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