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¿Enfrentamiento de principios constitucionales?


, ¿Cuál debe afirmase y cuál negarse? Un repaso crítico de la tesis de Robert Alexy.

Ver detalles en el siguiente vínculo:
http://derechopublicomd.blogspot.com/2010/11/el-juicio-de-ponderacion-constitucional.html

Comentarios

Cecilia ha dicho que…
Según afirma Dworkin, los principios en sentido estricto representan derechos individuales, derechos morales frente al Estado que nadie puede arrebatarnos.
Como tales, los principios presentan una dimensión de peso, es decir, son normas que tutelan derechos fundamentales, de rango normalmente constitucional y gozan de un enorme grado de generalidad. Entre ellos no se excluyen simultáneamente, no se generan antinomias, sino que surgen tensiones, en razón que todos ellos gozan de igual jerarquía y por ello no es posible determinar las excepciones a su aplicación, tal como afirma Marina Gascón.
Sin embargo, deberíamos indicar que cuando se presentan tensiones (enfrentamientos) entre los principios, debemos acudir a la ponderación, como menciona Carlos Bernal Pulido, al ser ella la forma en que debemos aplicar los principios. Y tal como señala Robert Alexy, los principios son un mandato de optimización y se realizan en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas del caso. Y para fijar la forma en que debe realizarse esa mayor medida posible, es preciso confrontarlo con los principios opuestos, es decir en un determinado caso hay una colisión, una tensión entre dos o más principios, y es ahí donde la ponderación trata de resolver esa incompatibilidad, no obstante, la ponderación no garantiza una solución de todas las posibles tensiones que se puedan presentar entre los principios, sino que es una estructura que permitirá establecer una relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, tal como asevera Carlos Bernal Pulido.
Asimismo, Robert Alexy menciona que a fin de establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios, es necesario tener en cuenta la estructura de la ponderación, la cual está conformada por 3 elementos: la ley de ponderación, la fórmula de peso y las cargas de argumentación.
No obstante, de acuerdo a lo referido, la ponderación no garantiza el obtener una respuesta única y correcta a todos los casos que se nos presenten, en razón a que se presentan límites en la ponderación, tanto en lo que se refiere a la ley de ponderación y a las cargas de la ponderación. No obstante, lo que busca la ponderación, tal como señala Mario Felipe Daza Pérez, es buscar la mejor solución al conflicto que se genera entre principios del mismo valor o jerarquía.
No debemos olvidar, que además la ponderación deja al intérprete que analiza el caso un margen de acción, dentro del cual él podrá hacer valer su ideología y valoraciones, sin llegar a ser arbitrario o irracional. Sin embargo, ello no le resta mérito a la ponderación como un procedimiento claro para resolver las tensiones que se puedan presentar entre dos o más principios al mismo tiempo.
Adela Cecilia Ramos Puescas
Johanna Sánchez ha dicho que…
Cuando se presenta un caso difícil, es porque le resulta complicado al juez decidir entre dos principios que tienen igual relevancia jurídica, y ello ocurre con los derechos fundamentales, pues como ya se ha revisado, al realizar la lectura de Bobbio, las antinomias entre reglas se resuelven siguiendo los criterios cronológicos, jerárquicos o especialidad.
Los principios y las reglas se diferencian en cuestiones cualitativas, en grados, intensidades, entre otros (García Figueroa), pero lo que no se puede negar es que los principios son normas amplías y generales y de contenido moral, y que son los principios los que orientan la aplicación fáctica de las reglas, y para ello no requieren estar positivizados. De acuerdo a García Figueroa, “En teoría del Derecho, los principios han sido considerados un elemento que revela la vinculación del Derecho a la moral.”
Y siendo esto así, considero que la ponderación, si bien es una técnica para tratar de resolver las tensiones entre dos principios (y tratándose de derechos constitucionales, su relevancia es igual de trascendente y no puede escogerse entre uno u otro sin disminuir alguno de ellos), no resultaría aceptable reducir la decisión jurisdiccional a aplicar una fórmula como señala Alexy, otorgándole a las afectaciones de los derechos una escala de grados (entre leve, medio o intenso), sino que es evidente que va a tener que intervenir la voluntad, conocimientos, valores, concepciones, ideologías, entre otros del juzgador, siendo labor de este no solo sopesar las razones de su propio sentir y razonamiento, sino también deberá considerar los efectos económicos, sociales, políticos en la sociedad a la que se dirige la decisión judicial, y los valores y presiones de la opinión pública (Rodrigo Valenzuela).
Johanna Sanchez D.
PAVEL HUAMANI CONTRERAS ha dicho que…
Dentro del paradigma del Estado Constitucional de Derecho en el que vivimos hoy por hoy (véase el "Estado Constitucional" de Peter Hâberle, así como "El Derecho Dúctil" de Gustavo Zagrebelsky), resulta de mucha importancia el desarrollo de las teorías respecto a cómo se deben solucionar los conflictos - tensiones - entre dos principios que contienen derechos fundamentales. Previamente, debo indicar que me adhiero a la tesis de la separación débil entre principios y reglas, tal cual ha sido desarrollado por el profesor Alfonso Figueroa, precisando que la estructura de separación entre reglas, principios y directivas esbozadas por los profesores Manuel Atienza y Ruiz Manero me parecen más que interesantes. Parto en señalar lo arriba dicho, toda vez que el suscrito entra ahora a opinar respecto a la importancia de la racionalidad de la ponderación dentro de un Estado Constitucional de Derecho.
Me parece muy útil el aporte del profesor alemán Robert Alexy que pretende darle racionalidad al juicio de ponderación, ejercicio éste que debe de realizar el tomador de decisiones - juez - al momento de decidir un caso difícil, sin embargo, tal como lo asevera el profesor Bernal Pulido, habría casos en el que siempre va haber un margen de acción del juzgador en el que actúe conforme a su ideología; de ahí que usar fórmulas matemáticas - fórmula de peso - como las de Alexy a fin de dar reglas para solucionar las tensiones entre principios, no me parece adecuado, toda vez que considero que los casos concretos rebasan dichas fórmulas - aquí tal vez me acerque más a la posición del profesor Habermas que propugna buscar la solución correcta en cada caso en concreto (conforme al autor del comentario materia del presente)-. Termino esta breve intervención, señalando, como se afirma en el comentario materia del presente trabajo, que la trascendencia de la racionalidad del juicio de ponderación, se da en la medida que ella garantiza la racionalidad de las decisiones judiciales, garantía esta última -valga la redundancia - de la legitimidad de las sentencias respecto a la población, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, ahí donde las reglas tradicionales del silogismo clásico ya no bastan para justificar racionalmente las decisiones.
Patricia Chuez ha dicho que…
En muchos casos de tratamiento difícil, cuando la ley no brinda una alternativa de solución a las controversias que se suscitan, es posible aplicar los principios, los cuales no están escritos en ningún lugar y sin embargo, forman parte del Derecho y por tanto son aplicables por parte de los jueces, como bien lo señala Alfonso Figueroa en La Cuestión de los Principios.
Para Robert Alexy (citado por Alfonso Figueroa) los principios constituyen un mandato de optimización, ello implica que algo debe ser realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes; pero ¿qué sucede cuando entre dos principios se generan tensiones? Para Carlos Bernal Pulido, existe una colisión entre principios, cuando en un caso concreto son relevantes 2 o más disposiciones jurídicas que fundamentan dos normas incompatibles entre sí y que pueden ser propuestas como soluciones para el caso. Es por ello que en opinión de Mario Felipe Daza Pérez, la ponderación es la mejor forma de resolver los conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía.
Si bien Alexy señala que para resolver estos conflictos se deben considerar 3 elementos que forman parte de la estructura de la ponderación: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación, yo considero que para resolver estos conflictos, especialmente los de mayor grado de dificultad, no pueden aplicarse únicamente los elementos antes mencionados, como una fórmula aritmética infalible, sino que se debe resolver el conflicto entre principios tomando en cuenta además la valoración que el intérprete pueda realizar, a partir de sus apreciaciones y su experiencia para el caso concreto.
Maria Luisa Rojas ha dicho que…
Frente aun caso concreto de enfrentamiento directo de principios, pretendidos por ambas partes procesales, se hace necesario que el Magistrado tenga bases sólidas de argumentos para poder sobreponer o hacer prevalecer un principio frente a otro al momento de resolver un proceso, es por ello que se recurre a la Ponderación. Ello es que cuando el juez realiza una ponderación entre principios de igual jerarquía, la función que esta realizando es la de determinar y precisar los principios que concurren al caso concreto, al respecto, Carlos Bernal Pulido define a la ponderación como “(…) la forma como se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Ahora bien para poder, entender el razonamiento de los jueces al momento de aplicar la ponderación ante casos difíciles, debemos partir en primer lugar por entender que es lo que quiso decir Carlos Bernal Pulido, al señalar a los principios como mandatos de optimización al respecto Rober Alexy ha señalado en la “Lectura de Cuestión de los Principios” que: los principios son mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes, lo que quiso indicar fue que el criterio de optimización persigue obtener un resultado basado en una ponderación racional de los principios en conflicto.
Asimismo debemos precisar que Carlos Bernal Pulido, ha precisado que la ponderación es una estructura basado entres elementos que son:1) La ley de la ponderación; 2) La formula del peso; y 3) la carga de la argumentación , precisando que mediante estos tres elementos que conforman a la ponderación se busca fundamentar una relación de precedencia condicionada ente los principios.
A mayor abundamiento cabe indicar que, por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso.
En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que la carga de la argumentación no es el único limite de la ponderación sin que también se ha indicado que hay otros factores que fijan limites a la ponderación como la ley de la ponderación y las cargas de la argumentación, asimismo cabe indicar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura por parte del intérprete
A manera de conclusión podríamos decir que desde una perspectiva simple se podría decir que la ponderación es una metodología imprescindible para el funcionario jurisdiccional, por cuanto permite que el juez pueda resolver la colisión que se genera entre dos principios y establecer cual de dichos principios resulta ser la mejor solución para el caso difícil concreto.Maria Luisa Rojas Fernandez
Jessy Ruth ha dicho que…
Es indiscutible que en la actualidad, asistimos a un Estado Constitucional de Derecho, donde en la “realidad constitucional” se percibe un conflicto entre derechos fundamentales, bienes constitucionales, entre otros; para resolver tal problemática se menciona que la ponderación es el instrumento indicado para su solución. Ahora bien, a decir de Bernal Pulido -discípulo de Alexy-, ha sido este profesor quien con mayor claridad y precisión ha expuesto la estructura de la ponderación (Bernal Pulido, Carlos. Estructura y límites de la Ponderación. DOXA 26.2003), quien nos propone un límite racional, siendo la estructura la siguiente: ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación; la cual si bien es cierto, presenta una estructura adecuada y propia, la crítica que se puede realizar es que se deja en muchos casos un espacio de subjetividad del intérprete - juzgador. Así por ejemplo, señala Bernal Pulido que el peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete sobres aspectos materiales, relativos a la idea de Constitución, de Estado y la Justicia. (Bernal Pulido.Op.cit p.235). Tan subjetiva pueden ser algunas apreciaciones, que el autor principal que defiende esta teoría (Robert Alexy) cambia su apreciación en cuanto a la carga de argumentación; de tal manera Bernal Pulido destaca que el profesor de Kiel, en su obra “Teoría de los derechos fundamentales”, defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad e igualdad jurídica, que coincide con la máxima “in dubio pro libertate”; en cambio, en su obra “El Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales” se inclina a favor de una carga de argumentación diferente “los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio democrático en que se funda la competencia del Parlamento; que coincidiría con la máxima “pro legislatore”. Por su parte, también la ponderación depara un margen de acción al intérprete, cuando existen dudas sobre si un caso es fácil o difícil en cuanto a la graduación de la afectación de los principios. Puede suceder que incluso un caso que parece fácil, resulta ser en realidad un caso difícil.
En nuestro país, el principio de ponderación es aplicado en muchas oportunidades por nuestro Tribunal Constitucional; así encontramos la STC N° 6712-2005-HC/TC (Caso Magaly Medina), donde se realiza una ponderación entre el derecho a la libertad de información y la vida privada.
En consecuencia tenemos, desde la perspectiva del derecho constitucional, la inevitabilidad de la interpretación (valorativa) de cualquier norma jurídica se complica siempre con la necesidad de la determinación ad casum de cada derecho fundamental y algunas veces también con la razonabilidad, que puede ser comprendida en este grupo de casos, como la plasmación del proceso interpretativo y determinativo en ese ámbito concreto del derecho (CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad”. Depalma. 1998. p.116)



JESSY RUTH ROJAS CHUPILLÓN
Daniel Armando ha dicho que…
En la actualidad se afirma que vivimos en un “Neo-constitucionalismo” (Pietro Sanchis, entre otros), donde la Constitución y la interpretación que se da a las normas contenidas en ellas (ya sean normas - reglas, o normas-principios), adquiere un tamiz distinto, diverge la interpretación tradicional (digamos la hermenéutica, la literal, entre otras) dando paso a la “interpretación constitucional”, en aquella medida adquiere mucha relevancia la teoría de la ponderación (o como dicen muchos test de proporcionalidad, razonabilidad, etc.); el cual consiste en dar un mayor grado de desarrollo, o preponderancia a ciertos principios valores o bienes jurídicos constitucionales sobre otros que prima facie tienen el mismo valor o “peso” de ser respetados. Debe señalarse y hacerse hincapié que esta ponderación solo es posible si concebimos “una teoría conflictivita de los derechos fundamentales” (en contra Castillo Córdova). Dicho por Prieto Sanchis en una sociedad pueden ¨vivir¨ o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la ¨Ponderación¨ (mencionado por Mario Daza).
Tales planteamientos no resultan ajenos a nuestra “realidad constitucional”; el Tribunal Constitucional Peruano, ha resaltado la relevancia de la ponderación que forma parte del “principio de proporcionalidad”, así por ejemplo, fue aplicado en la STC N° 3283-2003-AA (Caso Taj Mahal Discoteque y otra); el cual hacía referencia a un conflicto entre los derechos a la libertad de conciencia y religión, la libertad de trabajo y la libertad de empresa, y el orden público.
Ahora bien, la ponderación siendo un “instrumento válido” para resolver conflictos constitucionales en la actualidad, también es objeto de críticas; así podemos cuestionar que la tal ponderación resulta en su aplicación relativa, pues en la práctica puede darnos soluciones distintas (Bernal Pulido). Asimismo, la teoría de la Ponderación es muy adecuada, sin embargo, aún mantienen “riesgos” de subjetividad del “intérprete jurídico” (el nivel “grave”, “medio” o “leve”, es una gran interrogante cómo debe determinarse); sucediendo lo mismo con la fórmula del peso y carga de argumentación -elementos que forman parte de la estructura de la ponderación-, incluso nuestro apreciado profesor de Kiel, varía de opinión respecto a la carga de argumentación (de la máxima “in dubio pro libertatis” a “pro legislatore”), siendo tan volátil la estructura de ponderación que puede ser cambiada de la noche a la mañana; sin embargo, compartimos la opinión de Bernal Pulido, quien acota que la ponderación no es un procedimiento algorítmico que por si mismo garantice la obtención de una única respuesta correcta en todos los casos; es por eso, que es un deber de los jueces (y quienes administran justicia) estar atento a todas las vicisitudes al aplicar el presente principio en el caso concreto; pues la carga ideológica y de valoración siempre estarán presentes.

Daniel Armando Pisfil Flores.
Germán Delgado Reyes ha dicho que…
En el derecho, como en todo acto de nuestras vidas, existen momentos en los que se presentan complicaciones, al confluir normas contrapuestas, pasibles de utilizarse en la resolución de un caso concreto. Estas contraposiciones pueden darse entre principios, los cuales son definidos por Robert Alexy como "los mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado".
En el caso de la contraposición de principios, el profesor Carlos Bernal Pulido, citando a Alexy, señala que para establecer la precedencia entre ellos, se debe observar tres elementos que forman parte de la estructura misma de la ponderación, los cuales son: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. Estas directrices que nos permite hacer una mejor ponderación de los principios, van a depender de un cúmulo de factores subjetivos, que debe considerar el juzgador, como son, por ejemplo, el tener presente los valores de la comunidad generalmente aceptados, las costumbres de un determinado grupo de personas y las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, entre otros.
A mi manera de ver las cosas, en esta pugna de aplicación de principios, la ponderación actúa como lo que en economía se conoce como costo de oportunidad, que significa que cuando se toma una decisión para empeñarse en determinada alternativa, se abandonan los beneficios de otras opciones. En la vida cotidiana, tomamos muchas de estas decisiones, por ejemplo preferimos invertir nuestro dinero en educación, en vez de gastarlo en un viaje al Caribe. Ahora bien, haciendo un símil, podemos decir que en la ponderación el magistrado deberá establecer argumentativamente, por qué prefiere un principio que está íntimamente ligado a un derecho fundamental, y deja de lado otro que, si bien es cierto también se encuentra dentro de la esfera de los derechos fundamentales, no tiene el suficiente peso abstracto para preferirlo; tomar el principio de protección a la vida y dejar a un costado el principio a la libertad de culto, porque el cautelar el primero presupone un beneficio colectivo de mayor grado que el segundo, por citar un ejemplo.
En este sentido, el abogado cumple un rol gravitante, por cuanto con su argumentación puede dar luces al juzgador, para inclinar la aplicación de un principio que le sea beneficioso a sus interés, haciéndole ver qué principio reviste de mayor importancia de satisfacción y que su inaplicación conllevaría un grave perjuicio.
Elard J. Dianderas Wong ha dicho que…
No podemos negar, sin duda, que el juicio de ponderación es necesario. Efectivamente, como bien ha señalado Bernal Pulido, es innegable que en ciertos casos se presente una tensión entre dos principios, debiendo el juzgador, a través de la ponderación, elegir cuál adquiere una mayor importancia en el caso en concreto. Precisamente por ello, “la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional” (Bernal Pulido, Carlos. “Estructuras y Límites de la Ponderación”, pag. 225.).

Ahora bien, con relación a este tema, hemos podido analizar lo señalado en la tesis del profesor Alexy, cuya finalidad fue la de exponer y explicar en qué consiste la ponderación y cuáles son sus elementos. Al respecto, somos de la opinión que el asignar un “valor” o “peso” a los principios no resulta necesario, aún cuando éste pueda variar dependiendo del caso en concreto. Ello por cuanto, finalmente, lo que realmente será determinante para la decisión judicial, es el criterio, el raciocinio y la ideología del juzgador. Naturalmente, dicho pronunciamiento necesariamente debe contar con la argumentación adecuada y una clara exposición del silogismo jurídico. Sin embargo, podemos dejar de resaltar la importancia del trabajo del profesor Alex pues, como bien ha señalado Bernal Pulido, si bien en la ponderación no se puede reducir la subjetividad del intérprete, en ella sí puede fijarse, cuál es el espacio en donde yace esta subjetividad, cuál es el margen para las valoraciones del juez y cómo dichas valoraciones constituyen también un elemento para fundamentar las decisiones”. En ese sentido, la ponderación se configura como una de las tantas herramientas que puede –y debe- utilizar para resolver una controversia que gire en torno a la colisión de principios.

Elard Dianderas W.
Ines Muñiz ha dicho que…
La ponderación según Alexy es un procedimiento racional consistente en resolver los conflictos entre principios que establecen derechos, donde el núcleo de la ponderación es LA DIMENSIÓN DEL PESO, mediante la cual se entiende que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión del peso. Es decir que, mientras por un lado la subsunción trabaja con las reglas de la lógica; sin embargo, la ponderación trabaja de acuerdo a las reglas de la aritmética.

No obstante ello, cabe comentar que no existe ninguna escala de asignacion de peso abstracto de principios o derechos; en consecuencia y tal como refiere elprofesor Carlos Bernal Pulido, la ponderación en concreto es siempre ad hoc y ello conlleva que una sola característica peculiar puede justificar una solución diversa de aquella que se ha atribuido a un caso anterior.

Precisamente sobre el particular, Marina Gascon Abellan, señala que el juicio de ponderacion se produce ante la colision de preceptos constitucionales, entendidos tales como catalogo de principios de justicia, directrices y derechos fundamentales directamente exigibles, los cuales pueden verse confrontados y no siempre obtenerse una solucion armonizadora o conciliadora. En este caso, el resultado de la ponderacion consistirà necesariamente en otorgar preferencia a uno de los principios en pugna, por lo que suele decirse que mediante la ponderacion se da valor decisorio al principio que en el caso concreto tenga un peso mayor. Es decir que, con la ponderacion no se logra una respuesta vàlida para todo supuesto, sino que solo se establece un orden de preferencia relativo al caso enjuiciado, que por tanto, no excluye una solucion diferente para otro caso.

Ines Muñiz Quesñay
WALTER MARTINEZ ha dicho que…
Respecto al juicio de ponderación, institución que destaca dentro del neoconstitucionalismo, se dice que nos encontramos en un estado de derecho constitucional (antes estado de derecho); podemos afirmar que al ser una institución novel que se encuentra aún en formación, es objeto de las más diversas críticas; no obstante ello, debe reconocerse que es una brillante manera de resolver los conflictos entre normas, entre los mandatos de optimización (pueden ser cumplidos en diferentes grados).
Para Robert Alexy, existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación; mientras la subsunción ha sido relativamente bien investigada, en lo que concierne a la ponderación existen aún muchas preguntas por responder, y existe tres problemas básicos en le de la estructura, el de la racionalidad y el de la legitimidad. Cuando se presenta un conflicto entre mandatos de optimización, es que se ha propuesto este juicio de ponderación, con Robert Alexy a la cabeza.
Este juicio tiene tres elementos fundamentales, a decir de Bernal Pulido, estos son la Ley de Ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación, en el primero señala que según la ley de la ponderación “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. La fórmula del peso pretende dar una suerte de objetividad a la resolución de la antinomia; y en caso de haber empate, esto es, el peso de los principios es el mismo, en caso de tratarse de principios de libertad e igualdad por un lado y uno diferente por el otro, la balanza deberá inclinarse a favor de los primeros; en cualquier otro caso, será a favor de la norma cuestionada.
En ese contexto, podemos afirmar que esta práctica judicial, así como en la subsunción, no se encuentra libre de la carga subjetiva de los operadores del derecho, que seguirá siendo la que determine la inclinación de la balanza al resolver cualquier tipo de antinomia; ello a pesar del carácter de objetividad del que se le pretende rodear.
Si me sugieren que existe un enfrentamiento de principios constitucionales, antes hubiera rechazado tal afirmación sin dudar, pero ahora, es totalmente distinto, puedo permitirme, incluso, leer a quien han criticado – Robert Alexy- por proponer una fórmula de peso para la aplicación del principio (norma) en un caso difícil, porque éste enfrentamiento de principios se materializan en los casos difíciles.

Comparto la posición de García Figueroa al señalar que los principios son aquellas normas que remiten a una teoría de la argumentación jurídica en mayor medida que las reglas.

Ahora bien, ¿Cómo resolver ese enfrentamiento de principios? mediante la ponderación, no es necesario mencionar la subsunción ya que ésta es criterio metodológico para la aplicación de reglas, así lo señala Bernal Pulido.

(continúa ...)


Kerstin Geraldine Portillo Portilla
ALDO ha dicho que…
ALDO LEON
¿Cuál debe afirmase y cuál negarse? Un repaso crítico de la tesis de Robert Alexy.
Las preguntas formuladas conllevan a generar una sola respuesta: Qué principio debe primar sobre otro.
Dentro del contexto de la resolución del caso, debemos tener presente que el juzgador realizará diversos ejercicios lógico jurídicos que le permitan desarrollar los argumentos sobre los cuales construirá su decisión. Pero, en ese proceso constructivo puede advertir que los hechos materia de resolución, que han sido incorporados por las partes, presentan fuertes y sólidas columnas que los soportan, y por tanto, en ambos casos existen suficientes razones para adoptar una u otra decisión. La operación decisoria recaerá, en este caso, dentro de un contexto extra legal, es decir deberá sustentarse en los principios rectores de orden constitucional. En este contexto, nos queda claro que el juzgador nuevamente se ve sometido a una disyuntiva, cuál es el principio que primará; por cuanto podemos advertir que los argumentos sostenidos por las partes nuevamente contienen un fuerte y sólido soporte constitucional.
Ante esta situación, considero que la ponderación juega un rol fundamental, por cuanto, el juzgador debe resolver el caso, no solo en base a la elección del principio que mayor impacto y certeza le genera, sino, que debe basar su decisión en un entorno de justicia, dentro del enfoque de cooperación social, como señala John Rawls (La Justicia como Equidad, Una Reformulación, Paidós, 2002), entendido éste como los términos que cada participante puede aceptar razonablemente, y a veces debería aceptar, siempre que todos los demás los acepten de igual modo, pues dentro del concepto de cooperación, también existirá una idea de ventaja racional, de cada participante, es decir, aquello que persiguen los que participan en la cooperación para promover su propio bien.
Por ello, considero que la ponderación, si bien se basa en fundamentos principistas, de aceptación común por los sujetos de derecho, también lo es que estos principios deben ser analizados y aplicados de acuerdo al contexto sobre el cual se desenvuelven.
Por lo tanto, siguiendo a Jorge Baquerizo Muniche, (http://www.revistajuridicaonline.com) quien tomando como referencia las explicaciones de Robert Alexi y Dworkin señala que para superar las colisiones entre este tipo de normas constitucionales se deberán seguir las reglas del llamado juicio de ponderación, en considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellos en el caso concreto, “…tratando de buscar una solución armonizadora que optimice su realización (de ahí la acertada calificación de los principios como mandatos de optimización)…”.
En tal sentido, “…los derechos fundamentales y en general los principios establecidos en la Constitución jamás serán absolutos y, por el contrario, en algunas circunstancias podrán ser desplazados por otras normas constitucionales también relevantes “cuyo peso se considere más decisivo a la vista de una propiedad que se halle también presente en el caso…” (Jorge Baquerizo Muniche, op. cit)
Es así que la ponderación se ha convertido por excelencia en el criterio metodológico para la aplicación de los principios, eso si la ponderación no garantiza una articulación sistemática. La ponderación está compuesta por tres elementos, estos son: (i) la ley de ponderación, (ii) la fórmula del peso, y (iii) las cargas de argumentación – planteadas por Robert Alexy.

Si bien, ha quedado claro que la ponderación no puede reducirse a una fórmula matemática, aquella representa el espacio donde reposa la subjetividad del intérprete, el margen de las valoraciones del juez y como dichas valoraciones constituyen también un elemento para fundamentar, así lo distingue Bernal Pulido.

Distinto horizonte se presenta cuando aparece la antinomia - Prieto Sanchis, habla de las antinomias contingentes, antinomias en abstracto (la incongruencia o contradicción real o aparente de las normas o consigo mismas, o respecto de otras leyes, o de partes de ellas). Las antinomias pueden resolverse haciendo que la norma posterior prevalezca sobre la anterior; que la norma superior desplace a la de rango inferior; o que la norma general sea desplazada por la especial. Bien bajo el criterio cronológico, jerárquico o de especialidad pueden despejarse las antinomias. Pero qué ocurre en los casos de normas constitucionales, en las cuales no existen, no se perciben, o se prohíben tales procedimientos ocurre un “conflicto”.

A juicio de Prieto Sanchis y a juicio de Daza Perez la ponderación garantiza en si la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar escorado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar, “la racionalidad”
Marianella ha dicho que…
La pregunta planteada nos lleva precisamente al tema de la ponderación como método para resolver los enfrentamientos entre principios constitucionales. El método de la ponderación, surge, como señala Bernal Pulido, como una forma de resolver los “conflictos” entre principios, situación en la cual, no nos sirven los métodos tradicionales de resolución de “antinomias” (jerarquía, temporalidad o especialidad) o de interpretación jurídica.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre en el caso del aparente enfrentamiento entre reglas o normas jurídicas (aparente, pues en un sistema jurídico ninguna norma puede ser contraria a otra) en el cual, puede establecerse qué norma prevalece, a partir de los métodos comunes de solución de conflictos normativos tales como: norma de superior prima sobre norma inferior, o norma posterior prima sobre anterior, o norma especial prima sobre norma general, o, a partir de los métodos de interpretación, como son: el método sistemático, teleológico, gramatical, histórico, entre otros; en el caso de los principios, por su propia naturaleza de ser de naturaleza general abstracta (mandatos de máxima optimización como lo define Robert Alexy) tales criterios resultan insuficientes puesto que, como se señala en la lectura de Alfonso García Figueroa (“La cuestión de los principios”) resulta difícil señalar que un principio es jerárquicamente superior a otro, toda vez que éstos son siempre de la misma jerarquía (presentándose en todo caso un jerarquía móvil como sostiene Guastini, dependiendo del caso), tampoco puede afirmarse que un principio es general y otro especial, por la generalidad que encierra en sí mismos los principios, o que uno es posterior a otro, pues entre principios constitucionales no es viable hablar de posterioridad. En dicho caso la ponderación resulta el método más apropiado para resolver las “tensiones” existentes entre dos o más principios dado un caso determinado, pues en dicho caso, como señala Bernal Pulido, será necesario encontrar una relación de prevalencia o de precedencia de uno u otro derecho, condicionado a las circunstancias del caso, esto significa que la prevalencia que tenga un principio sobre otro en un determinado supuesto de hecho, no implica que será la solución exacta de presentarse otro caso con otras peculiaridades.
En este sentido, a la pregunta ¿qué principio debe afirmarse o negarse? Pues la respuesta es: Ello dependerá del caso concreto; y para orientarnos mejor en dicha disyuntiva, servirá sobremanera seguir la estructura de la ponderación desarrollada por Robert Alexy: A) La ley de ponderación (esto es, establecer el grado de afectación de los principios: mayor afectación de uno, mayor satisfacción del otro, y establecer si ello se justifica); B) La fórmula del peso (que implica las variables de grado de afectación concreta, el peso abstracto de cada principio, y el grado de certeza de los hechos en caso de afirmar uno u otro principio); y C) Las cargas de la argumentación (que son los criterios desarrollados por Alexy, en caso de “empate” en la fórmula de peso). Sin embargo, estos criterios, no pueden llevarnos a concluir que ésta es una fórmula exacta, pues como el mismo Bernal Pulido señala, existen límites de racionalidad en cada una, donde la subjetividad del Juzgador entra necesariamente en juego.
Marianella Leonardo Infante

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Como puede observarse, en la ju…

Clasificar casos fáciles, difíciles y trágicos, es una tarea judicial?

En junio de 2014 el Consejo Nacional de la Magistratura publicó el precedente 120-2014, con carácter vinculante, después de más de diez años de evaluación sobre los criterios que emplea para medir la calidad de las decisiones de juezas y jueces peruanos.

Tomando como referencia mas de 1,500 procesos de ratificación judicial, evaluación que el Consejo aplica cada siete años a los magistrados para confirmarles o no en sus cargos, el Consejo ha hecho una lista de los errores más frecuentes que suelen cometer, entre ellos destacan los siguientes:
Falta de ordenAusencia de claridadErrores sintácticos y ortográficosRedundanciaIncongruenciaInsuficiencia argumentativaCitas impertinentes de jurisprudencia y doctrinaTranscriben normas sin interpretarlasTranscriben medios probatorios sin valorarlos

Estamos de acuerdo con estos señalamientos. Hace mucho venimos insistiendo en que la calidad de decisiones judiciales debe medirse conforme con los criterios aportados por la teorías de la argumentación …