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Razonando en los sistemas jurìdicos latinoamericano y norteamericano

Poco se ha escrito sobre esta comparación entre la forma en que abogados y jueces razonan jurídicamente en el mundo latinoamericano y el norteamericano. Ello se explica porque, tradicionalmente, se ha entendido que las fuentes del derecho que aplican son radicalmente distintas. Mientras que en el primero, de herencia europeo continental, se aplica la legislación, en el segundo, de ascendencia anglosajona, se aplica el precedente judicial.

Ello es hoy relativamente cierto. Si bien en los sistemas latinoamericanos la fuente legislativa sigue siendo ampliamente preminente, más y más se desenvuelven áreas del Derecho donde el precedente adquiere valor de fuente normativa, como lo es claramente en materia constitucional y administrativa. Sin embargo, los jueces de esta parte del mundo han trabajando siempre buscando en la actividad legislativa la norma que aplique al caso concreto, y luego haciendo un razonamiento de tipo deductivo. No escapa a ello que, dos jueces con formación y entrenamiento similares, interpreten significados distintos de la misma norma y que, por ello, lleguen a resultados judiciales contrarios. Este ha sido un dolor de cabeza frecuente entre nosotros.

Por otro lado, los jueces norteamericanos han solido resolver los casos nuevos mirando cómo resolvieron esos casos (si encuentran simulitudes) anteriormente. Lo han hecho porque, partiendo de un razonamiento más inductivo, han creido y creen que su función es aplicar las soluciones anteriores para permitir la predictibilidad de la función judicial y así asegurar la estabilidad del sistema legal. Sin embargo, más y más vienen aplicando piezas legislativas, llamadas estatutory law,  las mismas que son interpretadas de acuerdo a las técnicas usuales empleadas en el sistema europeo continental o latinoamericano.

Así, encontramos ahora una cierta convergencia entre tradiciones distintas, y mucho que aprender de cada una de ellas.

¿Y usted qué coincidencias y divergencias encuentra entre ambas tradiciones a la luz de la información de que dispone actualmente?

Comentarios

Cecilia ha dicho que…
En nuestro sistema jurídico latinoamericano, los jueces a través de sus sentencias argumentan o fundamentan sus resoluciones judiciales basados en una norma (creada por un poder legislativo). Justifican su razonamiento siguiendo una norma, lo justifican a través de los fundamentos de hecho y de derecho, siendo que en el sistema jurídico norteamericano, son los jueces quienes “crean el derecho”, es decir, la evolución de este (common law) ha sido confiada a los tribunales, ellos en base a su razonamiento crean la norma.
En este sentido, a diferencia de nuestro sistema, en el common law, las normas jurídicas son integradas al sistema cuando se han aplicado a un caso concreto y luego se ha emitido una resolución judicial, podríamos decir que es como si la norma adquiriera vigencia, si el juez observara que una norma no se adecua al caso, este la “creará”. Creará la norma que utilizará en el caso que se le presenta. Así podemos, afirmar que en este sistema el derecho es elaborado por los jueces al momento de emitir sus sentencias, esta es la jurisprudencia, el precedente. Son los mismos tribunales de justicia los que lo desarrollan e interpretan.
En el caso latinoamericano, si bien existe la figura del precedente, en principio, los jueces pueden apartarse de este, justificando o fundamentando sus razones.
Respecto a este aspecto, podemos señalar que el sistema norteamericano, la costumbre se transformada en ley, es decir, los jueces tienen un mayor campo de acción a fin de interpretar la costumbre y volverla ley, a diferencia de nuestro sistema donde el juez se encuentra restringido a los que señala la ley, es así que un juez norteamericano interpreta la ley y la aplica al caso, pero cuando considera que no se adecua al problema jurídico concreto crea una norma, porque se entiende que el juez sabe que es el derecho.
En el sistema norteamericano, se busca que el precedente sea la guía, que permita anticipar como se juzgará una materia, que ya haya sido juzgada anteriormente, asimismo, se busca que a través del precedente, la aplicación del derecho sea actual, de manera que atienda los reclamos sociales e ideales de justicia. En el sistema latinoamericano, los jueces se ven constreñidos a seguir la norma vigente, sea que esta responda o no a las necesidades actuales de justicia de la sociedad.
Si bien en ambos sistemas, existen normas creadas por un poder legislativo, en el caso norteamericano estas se aplican a casos concretos y el juez, tal como se ha mencionado, se encuentra libre en su actividad, en el sistema latinoamericano, los jueces se encuentran limitados por la ley.
Adela Cecilia Ramos Puescas
Daniel Pisfil ha dicho que…
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Daniel Armando ha dicho que…
Creo que en la actualidad, mantener un criterio “purista” de Sistemas Jurídicos, es caer en una falacia, tal como se sabe tanto el Sistema Latinoamericano como Norteamericano, poco a poco tienden a otorgar características comunes (digamos a recepcionar experiencias jurídicas), y se están estrechando sus lazos; sin embargo, a nuestro parecer no se puede afirmar que se han fusionado e incluso creo que cada uno de tales sistemas deben mantener sus peculiaridades.
De tal manera, dada nuestra realidad jurídica, la ley seguirá siendo nuestra principal fuente de derecho (estoy pensando en nuestra norma normarum), lo cual viene complementado por la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales de derecho; sin embargo, más o menos en la última década (hablando del caso peruano) los precedentes judiciales ganan terreno en nuestro “Sistema Jurisdiccional”, pero a diferencia del Sistema Norteamericano, aún se pueden apartar de tales criterios, claro está “argumentado” el porque de tal decisión. Observamos que los sistemas jurídicos están “confluyendo” ideas, están compartiendo “experiencias” y eso resulta loable, sin embargo, deberán conservar su punto de identidad, dado que no necesariamente lo que haga bien al Sistema Norteamericano será beneficioso para el nuestro y viceversa; consecuentemente, si se quiere aplicar “criterios foráneos” que se haga pensando en nuestra realidad jurídica. A mi parecer, la principal fuente en nuestro Sistema Jurídico es la Constitución, y es ahí donde apuntar nuestra argumentación en los casos que debamos resolver, quienes trabajamos en la Administración de Justicia, y los abogados litigantes, eso que la ley es la principal fuente de derecho, ya son ideas decimonónicas que debemos olvidarnos poco a poco (claro que no me olvido de la evolución para llegar a afirmar lo antes señalado).
Finalmente, sea donde se parta para decidir “un caso”, ya sea la ley, o el precedente judicial, lo relevante es tratar de que la decisión sea la más razonable para el caso puesto a jurisdicción, y también para la sociedad, es por tal motivo, la importancia de la ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, en mi modesta opinión, argumentar es dar razones válidas a un caso relevante jurídicamente, es decir dar razones del “porqué creo que esto es A, y no B”, lo cuál significa mucho y no es nada fácil.

Daniel A. Pisfil Flores.
Johanna Sánchez ha dicho que…
Sobre las coincidencias entre el Common Law y el sistema Continental Europeo, debo señalar que ambas tradiciones parten de una norma escrita: la Constitución, que establece principios básicos del Estado y pone los límites a los poderes. El Common Law, no ha podido crear el íntegro de las normas a través de la jurisprudencia, por ello, algunas áreas han requerido de la intervención del Parlamento para regular algunas cuestiones concretas. En el Sistema Continental el precedente de observancia obligatoria, va tomando más fuerza, principalmente en los procesos constitucionales, se aprecia que es el TC quien en virtud de la autonomía procesal, no sólo interpreta las normas, sino que también modifica la ley, excediéndose de la facultad de ser el legislador negativo que se da en el Control de la Constitucionalidad, ampliándose esta facultad a los demás procesos constitucionales, convirtiéndose en legislador positivo, acercándose cada vez más al sistema normativo del Common Law.
Johanna Sánchez ha dicho que…
En cuanto a lo señalado por el Realismo Americano, respecto a que las resoluciones judiciales son emitidas en base a una corazonada, al estado de ánimo del juez, a las inclinaciones políticas, u otras cuestiones subjetivas, son aplicables a ambos sistemas, aunque, no podemos afirmar que esto suceda en todas las decisiones judiciales, pero es evidente que el juez no deja de ser humano y por ende siempre existirán estos elementos al expedir una sentencia.En cuanto a las divergencias, considero que es complicado que en el Sistema Continental Europeo sea posible dejarle a los jueces la posibilidad de legislar en base a la jurisprudencia como sucede en el Common Law, sistema en el que los jueces gozan de prestigio especial, toda vez que la gran mayoría de jueces de nuestro sistema judicial adolece de una preparación adecuada para realizar una tarea semejante (aunque en el Parlamento tampoco hay lumbreras), pero es mejor dejar esta labor al legislador pues existen algunos filtros previamente a la promulgación de una norma (p.e. el paso por diferentes instancias antes de la aprobación por el pleno del Congreso o el veto presidencial). Es complicado que en el Sistema Continental la aplicación e interpretación de la norma coincida entre distintos jueces, lo que dificulta la predictibilidad del resultado o de la decisión, pues no es obligatoria la aplicación del precedente de observancia obligatoria en todos los ámbitos judiciales. Cada juez resuelve conforme a su libre criterio, teniendo como límite los principios reconocidos por la Constitución Política del Estado.
En el Common Law el freno a una excesiva libertad jurisdiccional está constituido por los conceptos de precedente y stare decisis, mientras que en el Sistema Continental, es la propia ley la que establece los límites a las decisiones judicial. El respeto a estas figuras se debe a que la concepción del Common Law está destinada a una determinada colectividad especial como la norteamericana que respeta las instituciones que permiten una convivencia en sociedad. Cuestión distinta sucede en la realidad latinoamericana, donde pese a existir igualmente diversidad de colectividades, las diferencias son demasiado profundas, que impiden aplicar a todos por igual la legislación vigente, y prevalece la ley de las grandes ciudades (derecho occidental), mas no de la población que vive en las zonas alejadas, cuya forma de justicia, de comprensión de la realidad, la concepción de las diversas instituciones son distintas a las que se establecen en las leyes escritas.
Asimismo, existe divergencia entre ambos sistemas en tanto que en el sistema continental es difícil predecir lo que cada juez resolverá, en el Common Law, sistema al que se acude conociendo anticipadamente el resultado que puede obtenerse en el proceso, y de tal manera es la certeza en el resultado, que las partes difícilmente acudirán a la Sala de Apelaciones si no se cuenta con un argumento consistente o intentarán acudir a la Corte Suprema, que es la instancia que sólo ve algunos casos al año, y sólo se tomará la molestia de pronunciarse sobre aquellos que merezcan la pena, que tengan alguna relevancia ante el sistema. Respecto del resto ya se tiene predeterminado el resultado al que ser arribará.
Elard Dianderas ha dicho que…
Cómo es de conocimiento de todos, en nuestro sistema judicial predomina la resolución de conflictos a través de la aplicación de una norma positiva. De otro lado, como también es conocido, tenemos que los jueces que operan en el sistema norteamericano siguen la tradición de la fundamentación de sus decisiones a través de los precedentes judiciales. A simple vista, podría concluirse que se tratan de dos sistemas que descansan sobre dos corrientes que no guardan ninguna relación entre sí y, por lo mismo, el proceder de los operadores de justicia resultaría ser abismalmente distinto. Sin embargo, a la luz de la información revisada (SCHAUER y GARCÍA FIGUEROA), creemos que ello no es así. Nos explicamos.

No debemos pasar por alto que tantos los tribunales de justicia latinoamericanos como norteamericanos se encuentran conformados por jueces que, a su vez, son personas humanas. Así, al tener la condición de ser humano, cada uno cuenta con una particularidad distinta (personalidad, ideología, credo, etc.)

En ese entender, al enfrentarse a cualquier tipo de conflicto y evaluar el razonamiento jurídico que debe aplicar para la resolución de éste, no podrá evitar matizar su decisión con subjetividad. Podrá intentar sostenerse que no existe similitud alguna entre el sistema latinoamericano y el norteamericano, pues en el primero se aplica el derecho positivo y, en el segundo, los precedentes judiciales. No obstante ello, no debe pasarse por alto que en ambos escenarios el juez debe razonar previamente para emitir un pronunciamiento. Precisamente por ello, que podemos afirmar -coincidiendo con la corriente del “realismo legal”- que los jueces resolverán cada caso en concreto basándose en la perspectiva inicial que tengan del caso (el contexto y las particularidades del problema). Naturalmente, esta impresión inicial debe ser debidamente fundamentada (ya sea en una la norma positiva o en un precedente judicial aplicable).

Nuestra posición guarda relación con lo señalado por Hutcheson y Frank (lectura de Frederick SCHAUER), quienes creían firmemente que los jueces, luego de evaluar los hechos ya podían determinar cómo resolverían el conflicto, ocupándose luego de encontrar el fundamento legal y/o jurisprudencial para sustentar lo que ya habían decido. Así las cosas, independientemente del sistema en el que nos encontremos, los jueces no podrán emitir una decisión judicial sin realizar un previo análisis subjetivo.

Elard Dianderas W.
Daniel Armando ha dicho que…
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PAVEL HUAMANI CONTRERAS ha dicho que…
La corriente realista expuesta por Schauer en la lectura, si bien es cierto pone en el tapete de cómo se toman las decisiones en el órgano jurisdiccional, considero que, sin dejar de ser cierta de alguna manera, debe de tomarse con pinzas si tomamos como referencia nuestra realidad.

En efecto, el contexto donde surgió dicha corriente se dio en los Estados Unidos, con las particularidades que tiene dicho sistema en su aplicación práctica, la misma que se guía por el common law; diferente al nuestro, que nos guiamos por normas jurídicas plasmadas en códigos o leyes , sin embargo, pese a ello, resulta que muchas veces la toma de decisiones de nuestros magistrados contiene alguna dosis de subjetivismo.

Quien podrá negar que un magistrado, como ser humano que es, tiene una ideología formada que le podría hacer caer en un prejuicio antes de examinar a fondo y con objetividad el caso, de manera que, el aspecto ideológico del que se encuentra contaminado un juez, es una dificultad aún por superar por nuestros tomadores de decisiones, para llegar al nivel de racionalidad que propone la Teoría de la Argumentación Jurídica.

De otro lado, uno de los aspectos que considero es de transcendencia, como bien lo ha referido el profesor Alonso García en su artículo, para estos tiempos en el que se propugna el Estado Constitucional, es el nivel argumentativo que debe contener una decisión, toda vez que la teoría del Estado Constitucional propugna una importancia fundamental al rol del Juez, al estar sometidos éstos por sobre todo a la Constitución, y dado que una Constitución contiene valores y principios, el desarrollo argumentativo debe ser amplio en los casos difíciles, por lo que la legitimidad de un sentencia en un Estado Constitucional se mide por su motivación - nivel argumentativo -.

Finalmente, debo referirme a la tesis retórica del profesor Perelman, toda vez que al estar el suscrito sumergido en el ejercicio de la profesión defendiendo intereses, la tesis retórica es de mucha utilidad para el fin perseguido - persuasión -. Sin embargo, si bien el auditorio - juez - es importante para este método, debo precisar, tal cual lo ha referido también el profesor, la racionalidad no debe ser esquivo a esta clase de argumentación, sino se correría el peligro de volver de mirar radicalmente a la tesis realista norteamericana, en el sentido de fijarnos más en las corazonadas y el desayuno del Juez, y no en esforzarnos por elevar el nivel de argumentación objetivo.
Patricia Chuez ha dicho que…
Si reflexionamos sobre las similitudes y las diferencias existentes entre el sistema norteamericano y latinoamericano, podremos extraer de ambos, elementos valiosos y útiles aplicados por los jueces en cada caso. Entre las particularidades de cada sistema tenemos que en el norteamericano prima el Derecho Común sobre la legislación; el Juez tiene una amplia libertad para realizar su tarea. Asimismo, los juristas alcanzan su mayor nivel de prestigio social en el ejercicio de la judicatura. Por ello se dice que la sentencia es el derecho auténtico, pues ella proporciona principios y analogías, mientras que la legislación se considera como algo inusual e incluso un elemento perturbador. Constituye un sistema de Derecho Jurisprudencial. En la elaboración de una sentencia la lógica tiene un papel secundario y son las reglas de la experiencia, así como la valoración y la ponderación de los intereses en conflicto los que tienen mayor relevancia al momento de resolver. Los jueces están vinculados por el precedente.
En el sistema latinoamericano, en cambio, los jueces tienen como su fuente principal la legislación y buscan en ella la norma que aplique al caso concreto; el Juez debe moverse dentro de los límites establecidos por el legislador y por tanto, entiende que su función se traduce en la aplicación de un parámetro normativo ya existente a un determinado caso, es decir, no desarrolla su actividad creadora al momento de resolver. Además, en sistemas como el nuestro la figura del Juez no goza de la confianza de la colectividad, a diferencia del sistema norteamericano.
Sin embargo, también encontramos similitudes entre ambos sistemas. Es innegable que ambos sistemas tienen características propias, pues constituyen una mezcla de culturas y fusiones que les otorgan originalidad. Asimismo, ambos contemplan la idea básica de equidad, esto es que la ley debe ser aplicada según la conciencia y la razón; es por ello que, tanto el legislador como el juzgador han de perseguir la obtención de la justicia para la convivencia social, ya sea a través de la sentencia o de una norma en particular.
En el caso latinoamericano considero que, no obstante, la ley debe ocupar un lugar primordial en el desarrollo de la labor jurisdiccional, es innegable que el juez debe tener capacidad creadora al momento de resolver el caso concreto, a fin de dar una solución adecuada que no sólo se ajuste a la normatividad aplicable, sino que también satisfaga la exigencia de justicia dentro de la sociedad.

Patricia Chuez
Janio Zegarra Luna ha dicho que…
No cabe duda del acercamiento entre el razonamiento jurídico del sistema norteamericano con el latinoamericano.
Es así que, actualmente, y siguiendo un modelo similar al del Common Law norteamericano, encontramos en nuestro país que los Precedentes de Observancia Obligatoria fijados por el Tribunal Constitucional (TC), como su propia denominación lo indica, son de estricta observancia para todos los jueces, ya sean constitucionales, civiles, penales, o de cualquier otra especialidad, con lo que se aprecia la importancia que se le confiere actualmente a lo dispuesto por el máximo intérprete de la Constitución; al punto que, el apartarse de dichos precedentes constituye (en los procesos constitucionales) la única vía para la interposición del recurso de agravio constitucional cuando se tiene una resolución adversa en segunda instancia y la parte afectada es la demandada, lo cual no era procedente hasta hace unos años, pero que ha sido instituido por el TC -justamente- mediante una sentencia donde se fija un precedente de observancia obligatoria, dando la apariencia de estar creando normas mediante su jurisprudencia, lo que provocó –inicialmente- desconcierto, al no existir costumbre en los operadores de justicia y los abogados litigantes, sobre el empleo y observancia del precedente judicial como antecedente a seguir para resolver causas similares.
Asimismo, cada vez es más usual observar en los fallos de las distintas instancias judiciales, el uso de referencias sobre resoluciones del TC, apoyando la motivación realizada en las conclusiones arribadas por dicho órgano, siendo a la fecha, una herramienta utilizada por los magistrados para dar sustento a sus decisiones, generando, en cierta forma, predictibilidad sobre el resultado de procesos donde se debaten hechos similares.
De igual manera, en materia civil se están realizando, aunque en forma poco dinámica, Plenos Casatorios Civiles, y en materia penal, se han dado diversos Plenos Jurisdiccionales, donde se adoptan posturas concordadas sobre temas conflictivos, creando con ello directrices que coadyuvan a los jueces de instancias inferiores a tener criterios similares, alineando la jurisprudencia y generando con ello predictibilidad para la tranquilidad de los justiciables.
Sin embargo, cabe indicar que en nuestro país, muchos no entienden al precedente como la reiteración de fallos similares sobre casos similares, sino que lo relacionan directamente con un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional del más alto nivel (llámese Corte Suprema o TC) sobre un tema o una materia específica, que sirve en realidad como “regla a seguir”, y es empleada de tal forma para sustentar la decisión del juzgador, pero pocas veces se emplean los fallos reiterativos similares de instancias superiores para generar predictibilidad de la función judicial.
Janio Zegarra Luna ha dicho que…
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Janio Zegarra Luna ha dicho que…
Sin embargo, cabe indicar que en nuestro país, muchos no entienden al precedente como la reiteración de fallos similares sobre casos similares, sino que lo relacionan directamente con un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional del más alto nivel (llámese Corte Suprema o TC) sobre un tema o una materia específica, que sirve en realidad como “regla a seguir”, y es empleada de tal forma para sustentar la decisión del juzgador, pero pocas veces se emplean los fallos reiterativos similares de instancias superiores para generar predictibilidad de la función judicial.
Sería ideal que ello cambie, toda vez que, si los jueces empezaran a utilizar los “precedentes” (entendidos como “la forma en que se resolvieron casos similares”) de la instancia superior, ello generaría que las partes se abstengan de interponer recursos innecesarios, conociendo que el criterio de la primera instancia se confirmará al ser elevado a la instancia superior, logrando con ello además la ansiada predictibilidad, evitando de esta forma vernos “sorprendidos” constantemente con las decisiones adoptadas en base a la interpretación subjetiva de cada juez sobre la norma que decidió aplicar al caso concreto.
No debemos dejar de lado que, aunque se contraponga con la imparcialidad de la que deben estar investidos, es imposible que los jueces estén exentos de la contaminación generada por sus propias ideas, creencias y paradigmas a la hora de resolver los casos. No sé si podamos llegar al punto de que la decisión a tomar por el juez dependa de “lo que comió en el desayunó”, pero definitivamente influyen sus ideas políticas, su formación académica, su ciudad de origen, su ciudad actual de residencia, su entorno familiar y social, su color de piel, rasgos físicos, talla, etc.; lo que conlleva a que en casos muy similares un juez resuelva la controversia de forma totalmente distinta a otro, sin que exista una causa objetiva para ello, siendo aspectos netamente subjetivos y que están relacionados con la propia personalidad y creencias de cada uno de los jueces, lo que determina la discrepancia entre los fallos.
Sobre lo referido, se trae a colación un dispositivo publicado hoy en el diario El Peruano dentro de la separata de Normas Legales que llama bastante la atención. La Circular sobre Prisión Preventiva (Res. Adms. Res. 325-2011-P-PJ), suscrita por el Presidente del Poder Judicial, César San Martin Castro, y que persigue “instar a los Jueces Penales a asumir las pautas metodológicas y criterios jurídicos fijados” para determinar la aplicación de normas que disponen la prisión preventiva, establece, que el juez debe merituar inicialmente si la pena a imponer sería mayor a 4 años, dado que de no ser así, no hay opción a disponer la prisión preventiva.
Jessy Ruth ha dicho que…
Las diferencias de nuestro Sistema Jurídico y el Common Law lo encontramos en su origen; toda vez que el primero tiene sus inicios en el derecho romano el cual con la particularidad de que sus leyes fueran escritas se instituyó como un sistema eminentemente formal y su fuente principal fue la ley; a diferencia del segundo que tuvo sus orígenes en el Common Law Británico y que evolucionó por circunstancias propias, necesidad y realidad de a quienes se aplicaba. Otra diferencia sustancial entre ambos sistemas es que en nuestro Sistema Jurídico los jueces emiten fallos teniendo como principal fuente a la norma a diferencia del Common Law que los jueces se basan en los precedentes de fallos y si no existiere éste, sólo en ese entonces crean una norma. Respecto a esto podríamos preguntarnos dada la evolución de nuestro sistema jurídico ¿éste está”evolucionando”?; creemos que debido a la transición de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional del que hemos sido testigos, a semejanza del Common Law el precedente jurisprudencial hoy en día tiene especial relevancia en nuestro Sistema Jurídico y en especial atención en algunos procesos, como los constitucionales, contenciosos administrativos y penales.

En este sentido, debemos resaltar que nuestro Tribunal Constitucional en la actualidad da a su jurisprudencia la calidad de precedente vinculante, siendo de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, al respecto, nos cuestionamos ¿Nuestro sistema esta evolucionado?, ¿Podríamos decir que se está tornando de un matiz norteamericano? A nuestra opinión tal proceder resulta loable -por la predectibilidad que se puede encontrar en las decisiones (tal como sucede en Norteamérica)- sin embargo, al veces nos damos cuenta que el Tribunal Constitucional se excede, y esto con la justificación de la “Autonomía Procesal”, que es un poder ilimitado, el cual muchas veces perjudica, en vez de beneficiar a los justiciables Por eso, creemos que si bien es cierto, nuestro Sistema Jurídico puede adoptar pautas del Sistema Norteamericano, no debemos olvidarnos de nuestro origen porque es el sustento de nuestro sistema, el Sistema Romano Germánico, donde prima la ley, lo cual en la evolución actual del Constitucionalismo, sería la ley de leyes (la Constitución). Pero con lo expuesto no debemos cerrar la puerta para la aplicación del precedente vinculante; pero se debería marcar pautas estrictas para que aquel no perjudique a nuestro sistema jurídico.

Jessy Ruth Rojas Chupillón.
Germán Delgado Reyes ha dicho que…
Como es evidente, el sistema anglosajón y el civil law, que en sus orígenes y durante largo tiempo fueron diferentes en cuanto a sus fuentes y mecanismos procesales, ahora cada vez más se nutre uno del otro.
Lo podemos observar en principio en el nuevo proceso penal peruano, el cual al haber cambiado al sistema acusatorio toma muchas cosas del sistema anglosajón, haciendo el proceso más ágil, eficiente y eficaz. Asimismo, el juez ya no es la boca de la Ley, es decir aplica o no la misma en estricta observancia de los principio constitucionales. Igualmente cada vez existen más precedentes vinculantes que fijan el derrotero por el cual debe transitar el razonamiento y argumentación jurídica de los jueces al momento de expedir sus resoluciones judiciales.
Por su lado, el sistema anglosajón ha comenzado a positivizar decisiones judiciales con la finalidad de agilizar y optimizar la resolución de conflictos de intereses.
Espero que producto de la globalización, ambos sistemas lleguen a un punto medio en el que tanto la jurisprudencia como las leyes sirvan, en igual medida, a la toma de decisiones; y de esta manera se frenen las subjetividades producto de "corazonadas" o del humor que tengan los jueces por las mañanas, ocasionado por un mal desayuno o el terrible tráfico que hubo de camino a su oficina.
En cuanto a las diferencias entre el sistema anglosajón y el nuestro, puedo advertir que será muy complicado que los jueces peruanos sean elegidos por el voto popular, al ser un mecanismo que necesita un nivel de vida económico, educacional y social que la población aun no tiene. La misma suerte creo, tiene el sistema de jurado.

Germán Delgado Reyes
Ines Muñiz ha dicho que…
Efectivamente entre el sistema jurídico anglosajón y el sistema jurídico latinoamericano existen diferencias, algunas de la cuales se han ido difuminando con el paso del tiempo, tales como, el predominio de la supremacía constitucional, la cual si bien desde un primer momento se constituyó en la cúspide de la pirámide por encima de todas las demás leyes en el sistema anglosajón, mientras que el sistema jurídico latinoamericano, siguiendo las corrientes europeas, no superaba el imperio de la ley y por tanto las constituciones eran simples cartas políticas; sin embargo, a partir de la segunda guerra mundial, en un afán de refundación política y ruptura con un pasado autoritario, se inició una oleada constituyente la cual se extendió en los años ochenta a Latinoamérica dando lugar a la modificación de algunas cartas magnas y estableciendo como política el estado constitucional de derecho, dentro del cual se da prioridad a la protección de los derechos al margen o incluso por encima de la ley. A partir de este momento, el juez si bien no desplaza la ley y resuelve el caso aplicando directamente la Constitución, como en el sistema anglosajón; sin embargo, asume como funciones ponderar los principios constitucionales en juego y decidir razonablemente cuál de ellos ha de prevalecer en el caso concreto.

Respecto a las diferencias entre ambos sistemas jurídicos, cabe señalar que, las circunstancias en que se ha desarrollado la formación de estos sistemas jurídicos, a marcado las diferencias actuales que aún persisten; toda vez que, mientras los sistemas derivados del derecho romano desde su propio origen no tuvieron una competencia a ciertos asuntos, con un procedimiento peculiar para cada uno, estuvieron en capacidad de modernizar sus respectivos procedimientos, tomando como guía orientadora el método instrumental escrito del derecho canónico, lo cual facilitó la sistematización de la problemática jurídica; sin embargo, el derecho ingles, no tuvo esta flexibilidad en la competencia de sus tribunales reales, los cuales tenían una competencia limitada y una necesidad de justificación de cualquier ampliación de dicha competencia para encajar nuevo asunto en los cuadros procesales preexistentes, por lo que ha sido elaborado a partir del reconocimiento de la prioridad del procedimiento sobre las normas sustantivas, lo cual se resume en la frase” Los remedios preceden los derechos”. No obstante ello, el derecho ingles a terminado por perfilarse con una estructura dual, toda vez que junto con el common law, también se encuentra las normas de la equity, incorporadas al derecho vigente.
Jessy Ruth ha dicho que…
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ALDO LEON ha dicho que…
1.- Partiendo de la fuente de resolución de los casos, tanto en los sistemas jurídicos latinoamericano y norteamericano, existen principios normativos destinados a la resolución de las controversias que se someten a los tribunales de justicia.
Tratándose del caso norteamericano, el juez al resolver analiza en forma retrospectiva y comparativa los casos que han sido sometidos a su decisión, la de sus pares o superiores, es decir, rescata del precedente la línea directriz para resolver el caso concreto, que servirá de base y marco para pronunciarse acerca de la controversia a resolver.
El acatamiento a los precedentes, confirma el grado de fiabilidad y predictibilidad del modo de resolver de los jueces, pues el sistema del common law, “…el derecho es concebido desde la perspectiva de especies concretas y de decisiones judiciales que éstas provocan”, conforme expresa Rafael Márquez Piñero.
En el caso latinoamericano, el precedente pasa a segundo plano en el grado de importancia, pues el juez, deberá buscar “casar” el tema de relevancia resolutiva a la norma (ley), la cual siendo “precedente” al supuesto de hecho concreto, definirá el resultado de la controversia.
Sin embargo, podemos advertir que si bien en ambos sistemas encontramos líneas de base para resolver la controversia (precedente judicial o ley), también apreciamos que los jueces norteamericanos y latinoamericanos resuelven las controversias cargados de factores exógenos propios de su formación, tales como sociológicos, psicológicos y otros de naturaleza distinta, donde la corazonada predispone al juzgador al momento de resolver.

2.- Considero que existen coincidencias de diversa índole.
Por un lado, en ambos sistemas encontramos jerarquía normativa que parte de la Constitución.
La norma fundamental es la de mayor jerarquía, en la que el juez deberá centrar su decisión. Será la que determine el ámbito de acción de la función creadora, que tanto el juez o el legislador tendrán al momento de resolver un caso o redacta una ley.
En cuanto a la distribución de las competencias territoriales, existe cercana coincidencia con la realidad peruana. La distribución territorial en distritos judiciales y en juzgados unipersonales o colegiados y en niveles, cumplen con el principio de la doble instancia.
Siguiendo a Rafael Marquez Piñeiro, en el caso del sistema norteamericano, la sentencia se convierte en el derecho auténtico, ella proporciona principios y analogías, mientras que la legislación se considera como algo inusual, extraño, inclusive como un elemento perturbador o poco menos, inoculado en el tronco del derecho.
Respecto al razonamiento, considero que en ambos sistemas, los jueces han razonado bajo los cánones que la costumbre y la práctica les han creado. Siguiendo a Alonso García Figueroa, “…el razonamiento jurídico es un caso especial de razonamiento práctico”; por ello teniendo como materia de estudio las decisiones judiciales, se han elaborado teorías acerca de cómo deberían razonar y argumentar los jueces y abogados, que, en cada momento y con los propios fundamentos, han tratado de incorporar recetas de cómo resolver los casos de mejor manera.
Marianella ha dicho que…
Para realizar un análisis comparativo en cuanto al razonamiento en el sistema jurídico latinoamericano y el sistema jurídico norteamericano, no puede olvidarse el origen de cada uno pues ambas están basadas en tradiciones distintas: la primera derivada del sistema europeo continental y la segunda, del common law, cada una de ellas, forjadas a partir de realidades, mentalidades e idiosincrasias distintas, aun cuando ahora, no pueda hablarse de sistemas puros, puesto que ambos (el sistema latinoamericano y el sistema norteamericano), se han ido nutriendo de las experiencias de cada uno, evidencia lógica de lo que vive el mundo globalizado de hoy en el que no existen países ni sistemas aislados cual compartimentos estancos, sino que se tiende, cada vez más, a una mistura, pero sin perder la esencia de cada uno.
Tanto el sistema europeo continental (romano-germánico) como el sistema del common law, se han ido perfilado en base a la forma como han encarado las controversias sociales, y no podría ser de otro modo, pues el “derecho” está íntimamente ligado a la solución de controversias: es la “práctica” lo que hace nacer el derecho. Así mientras en el derecho continental la diversidad y variedad de litigios hizo que poco a poco se fuera normando cada uno, y se buscara establecer reglas (leyes) para cada caso y situación, dándose preferencia poco a poco a la norma sustantiva, en el sistema del common law se prefirió dar preferencia al procedimiento, esto es, el procedimiento antes que el derecho, el procedimiento era la forma del llegar al derecho, y los jueces sólo conocían determinados casos, por eso, quien buscaba que los jueces conocieran un litigio, debían remitirse a los precedentes para sustentarlo y si no lo había pues debía “argumentarse” para “ampliar” su conocimiento y obtener una decisión sobre el particular. Pero como todo es evolución, y el derecho no escapa a ello, poco a poco el sistema latinoamericano como el sistema norteamericano se ha ido matizando, y es por ello, que en nuestro sistema, poco a poco, el precedente va tomando más fuerza, y en el sistema norteamericano se va codificando cada vez más.
Marianella ha dicho que…
Decir que en el razonamiento de los jueces latinoamericanos y específicamente de los jueces peruanos, al resolver una causa, se tome en cuenta la ley, entendida esta en su sentido formal, ya no puede sostenerse. Desde hace ya tiempo, se ha dejado atrás el llamado Estado de Derecho, y se habla hoy de un Estado Constitucional de Derecho, por lo que poco a poco se va haciendo práctica habitual en quienes administran justicia, la aplicación ya no a raja tabla de la ley escrita, sino en la medida de que ésta responda a principios fundamentales recogidos en una norma superior: la Constitución, y también por supuesto, de los tratados internacionales. Sin embargo, este cambio de paradigma, en la práctica está aún dando sus primeros pasos, prueba de ello es que muchos jueces, de un lado, y de abogados, en el otro, aún vean sólo la ley formal como base, y no se vea más allá, e incluso se vea, la “creación” de derecho por parte de los jueces como un “peligro”, y es que en este punto, el sistema del common law, nos lleva aún mucha distancia, pues en él, la figura del Juez es muy respetada, lo que no sucede en nuestro medio, con seguridad, en gran medida a causa del actuar de muchos jueces, lo que no se puede negar.
Si de hablar de coincidencias se trata, en mi opinión, el proceso mental de razonamiento, al momento de resolver un caso, tanto en el sistema norteamericano como en el sistema latinoamericano, creo que tiende en el fondo a lo mismo. Pues en el sistema norteamericano, se busca convencer al jurado de la justicia de determinada causa, y luego, el juez, fundamenta la misma, le da forma legal; en el sistema latinoamericano, en mi opinión se está poco a poco llegando a lo mismo, pues los jueces, tienen hoy por hoy mayor conciencia de la finalidad de todo proceso, esto es, alcanzar la justicia, más allá de aspectos formales; en este sentido, ante determinado caso, son los abogados de las partes, quienes deben argumentar las razones por las cuales consideran justa su posición, y será el Juez quien a partir de ellas decida qué es lo justo en el caso, y luego fundamentará su posición, dará los argumentos suficientes para sustentar dicha posición. En consecuencia, el procedimiento deductivo y lógico de premisa mayor (norma), premisa menor (hecho) y conclusión, si bien se mantiene al momento de plasmar la decisión en una resolución judicial, ello no implica que se parta necesariamente de la norma o ley, o que ésta esté por encima de los hechos.
Respecto a la predictibilidad de las resoluciones judiciales, considero que ello no es ajeno ni incompatible al sistema jurídico latinoamericano, y en este sentido, la argumentación jurídica, juega un rol importante, pues es a partir de la argumentación que se puede lograr la ansiada predictibilidad, pero ello se logrará cuando, tanto jueces como abogados, tomen real conciencia de su importancia.
LUCILA RAFAEL YANA ha dicho que…
Sobre las coincidencias entre el sistema jurídico del common law y el sistema latinoamericano, Segun Schauer, en el sistema Americanose centran en la prediccion y en la apariencia para reconocer como es que los tribunales van a resolver determinado caso, y le dan importancia a la doctrina jurídica, y en nuestro sistema latinoamericano, en nuestro país, la Corte Suprema en sus plenos jurisdiccionales, esta estableciendo precedentes, de obligatorio cumplimiento por los jueces, asi como el Tribunal Constitucional esta dictando sentencias con caracter de precedente vinculante, hechos que generan predictibilidad.
También es coincidencia que ambos sistemas jurídicos utilicen la teoría de la argumentación jurídica para resolver sus casos, pues los jueces del sistema americano, para resolver un caso crean Derecho usando el razonamiento jurídico, de igual forma, lo jueces latinoamericanos estan obligados a argumentar sus resoluciones, caso contrario devendrian en nulas.
Asimismo, Schauer dice que los jueces resuelven sus casos con subjetividades, de acuerdo al humor que tengan ese día, o conforme al buen desayuno ingerido, lo que en parte es cierto, pues el juez no es ajeno a ls subjetividades, y ello guarda relación con su formación académica, con su entorno familiar, con su moral.
Una diferencia sería que, en el sistema latinoamericano, el juez resuelve en base a normas contenidas en el ordenamiento jurídico, o en las sentencias que constituyan precedentes de obligatorio cumplimiento, y que su sentencia no contravenga la Constitucion Política, pero en el sistema americano, los jueces al resolver un caso concreto, aplicando el razonamiento, crean la norma.
Es coincidencia que en ambos sistemas se ubica a la Constitución como norma suprema, en Latinoamerica cada vez mas se propugna por un Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución y los Tratados suscritos se erigen como la cúspide del ordenamiento jurídico.
En el Sistema Norteamericano, si el juez establece que la norma anteriormente aplicada no se adecúa al caso que pretende resolver, entonces, usando el razonamiento jurídico se aparta y crea una nueva norma. En el sistema Latinoamericano, el juez, aplica la teoría de la argumentación jurídica para resolver un caso, explicando las razones que sustentan su decisión.
Franco Araujo Chávez ha dicho que…
Con relación al razonamiento jurídico efectuado en los sistemas latinoamericano y norteamericano, parto bajo la premisa de considerarlos sistemas normativos que tienen antecedentes históricos que marcaron en diversos aspectos, corrientes y razonamientos jurídicos que hasta el día de hoy siguen siendo un modelo para su sistema actual.

Digo ello, ya que en el caso del razonamiento del sistema norteamericano, el cual sabemos tiene como base o fuente normativa sobre la que sustentan los jueces sus decisiones (sentencias) al precedente judicial. El mismo, que según el artículo publicado por el maestro SHAUER, en su “realismo legal”, al que coadyuvaron y desarrollaron los diversos estudios y mejores ponentes sobre esta corriente, busca definir un caso en concreto a situaciones similares ya resueltas en base a decisiones (precedentes judiciales) en donde ya se hubiesen efectuado el razonamiento jurídico que motivaron su fallo. Sobre lo expuesto, me resulta necesario agregar que sobre esta corriente de razonamiento jurídico efectuado en este sistema norteamericano, lo que hoy en día se ha logrado superar en beneficio de los administrados (buscadores de justicia) es desfasar en gran medida, pero no toda por una cuestión de humanismo racional, al subjetivismo, habida cuenta que según los orígenes de esta corriente bastaba una presunción, corazonada o estado de ánimo, para que el juez motivado por estas consideraciones expida su fallo; hecho que como podemos apreciar, se ha visto largamente superado por Norteamérica (Estados Unidos) que mantiene su sistema legal y razonamiento jurídico en base al precedente, solucionando sus conflictos de intereses de relevancia de manera efectiva, es decir, de resultados favorables para los justiciables.

Franco Araujo Chávez.
Franco Araujo Chávez ha dicho que…
De otro lado, el sistema sobre la cual se basa el razonamiento jurídico latinoamericano, es la legislación, siendo que en la búsqueda de la justicia el razonamiento jurídico lo que pretende es adecuar las situaciones que demandan expedir una decisión por parte del juez, a la legislación que la regule de manera mas satisfactoria; es decir, en este sistema lo que se quiere es adecuar el caso en concreto a la norma que mejor la regula y expedir un fallo en el que el razonamiento jurídico efectuado por el juez en su sentencia haga ver la existencia de un marco normativo adecuado y efectivo, maleable para cada caso, que conlleve al alcance de la justicia.

A partir de ello, me permito argumentar que nuestro ordenamiento jurídico, en donde el razonamiento del juez no proviene del common law, sino mas bien del modelo romano germánico, aquí el juzgador tiene una amplia gama de posibilidades fundadas en primer término por el marco constitucional, la Ley y los precedentes vinculantes, la costumbre (como otra fuente del derecho en nuestro ordenamiento), etc., para administrar justicia. A ello, no puedo dejar de mencionar que actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se busca es que los jueces efectúen sus razonamientos jurídicos sustentados en mayor medida en el marco constitucional, siendo objetivo lograr efectuar sus razonamientos y argumentar sus decisiones de manera más ligada al marco constitucional y con ello lograr ser eficaces en la toma de decisiones.

Franco Araujo Chávez.
El “realismo” y “la argumentación” dentro del campo jurídico atraviesan, pues, por el fenómeno del estudio.
¿Qué sucede?, es decir ¿por qué estos temas para nosotros, que para otros tal vez no, resultan importantes?, y aún más ¿por qué estudiarlos en sistemas, diferentes en sus inicios, cada vez más similares en la actualidad?
Si bien es cierto cada ser humano tiene un proceso de razonamiento distinto, propio y único pero esto no es relevante jurídicamente a menos que aquel razonamiento pertenezca a un operador de justicia, concretamente: el juez.
Pues sí, sabemos que el sistema jurídico latinoamericano y sistema jurídico norteamericano evidentemente diferentes por sus orígenes y vertientes nutrientes; probablemente también por la globalización, se asemejen cada vez más actualmente. Resultando peculiar insistir en aplicar meramente la norma (formalistas) cuando predomina en la actualidad la práctica (haciendo alusión a los precedentes - TC).
Algunos de nosotros, sobre todo los más críticos del TC, ¿alguna vez no hemos utilizado alguno de los precedentes vinculantes?, o ¿ algún considerando que este expuesto en la resolución para persuadir en el razonamiento de quien tiene a su cargo la formación del juicio que luego estará contenida en una resolución, esta es, pues, en la actualidad una coincidencias entre los dos sistemas jurídicos.
Coincidencia, que salta a la vista, entre ambos sistemas es que para decidir sobre una causa judicial o proceso se establece bajo un razonamiento jurídico, la divergencia aparece en el mismo proceso de formación de juicio y aquella se materializa por la premisa que da inicio a este razonamiento jurídico, para el sistema jurídico latinoamericano: el enunciado que ordena, prohíbe o permite alguna acción – la legislación - y en el sistema norteamericano: el paradigma de solución que pudo aplicar el más alto tribunal al cual deben ajustaste en adelante todos o algunos órganos jurisdiccionales – precedente judicial.
Otra coincidencia de ambos sistemas es que la argumentación utilizada pertenezca al campo jurídico, ya que como menciona Alfonso J. García Figueroa, ésta poco importa si pertenece al campo, irrelevante, del capricho.
Otra coincidencia, entre ambos sistemas es el hecho de que los jueces tengan la prerrogativa de un poder de decisión más allá de la estricta aplicación de la norma y es que nuestro sistema jurídico y el norteamericano están basados en el control de la constitucionalidad ya que en ambos sistemas prima el principio de supremacía de constitucionalidad.
Otra divergencia, en el sistema jurídico latinoamericano, quien expide la resolución lo hace teniendo en consideración la norma contenida y vigente en el texto legal correspondiente - ahora también en los precedentes de carácter vinculante, aquellos expedidos por el TC o Corte Suprema -, y en el sistema jurídico norteamericano quien expide la resolución aplica el razonamiento jurídico - y como manifiesta Frederick Schauer en cómo percibe un caso, con subjetividad – y luego de ella se crea la norma.

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