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¿Los Jueces crean Derecho?

En muchas ocasiones hemos discutido con jueces y fiscales de la República peruana si los jueces tienen capacidades para crear el ordenamiento jurídico vigente. Esta es una vieja discusión en la teoría del Derecho. Básicamente, hay dos posiciones encontradas, que graficaré en tres figuras que han usado diversos autores.

Por un lado encontramos la figura del juez “boca de la ley”, ese juez “que no es más que un ser inerte que repite las palabras del legislador” según la famosa frase de Montesquieu. Resume la posición de los jueces en la teoría clásica de la división de poderes en el naciente Estado moderno de fines del siglo XVIII. Está claro que en esa época, los filósofos de la ilustración francesa pretendían limitar el poder político, muy concentrado en las figuras monárquicas, bajo la premisa que el poder debía estar muy dividido para evitar los abusos absolutistas. En este contexto, el Poder Ejecutivo conducía la política, el Legislativo creaba las leyes y el Judicial se limitaba a aplicarlas ante casos específicos. Eran los miembros del Congreso los llamados a crear las leyes, porque habían sido elegidos para ello. Los jueces no creaban nada, sólo seguían aquello definido por los legisladores de cara a dar soluciones específicas en cada caso concreto.

Por otro lado tenemos la figura del “juez Hércules” mencionado en varios escritos de Dworkin. Este filósofo del derecho norteamericano tan influyente hoy, sostiene que el juez debería contar con todos los conocimientos necesarios para resolver los casos concretos, encontrando la única solución legal correcta aplicable a cada caso. Si no tiene reglas que aplicar por defecto del sistema legislativo, tiene a la mano principios generales del Derecho que informan el ordenamiento, y que siempre puede emplear para buscar una salida legal que no traicione el ordenamiento jurídico como un todo. Dworkin más que reconocer poderes creativos al juez anglosajón, lo que hace es pedirle que haga su mejor esfuerzo para encontrar soluciones legales principistas, y por eso pertenecientes al ordenamiento, ante los casos más oscuros, los llamados casos difíciles.

El juez hercúleo de Dworkin ha dividido a los teóricos del Derecho en el mundo occidental. Sus críticos refieren que ese juez es una ficción, porque ningún juez cuenta, cuando analiza un caso concreto en una situación real, con toda la información necesaria para resolverlo. Los casos siempre presentan una dosis de incertidumbre y de falta de información, muchas veces provocada por la propia estrategia legal que siguen las partes en controversia. Además, el juez no es omnisapiente, no puede conocer todos los aspectos de la jurisprudencia ni de la doctrina legal, máxime hoy que enfrentamos la revolución de la información, la sociedad del conocimiento y la híper especialización.

Éstos críticos, a quienes podríamos ubicar pensando en la figura del “juez argumentativo”, proponen que los jueces de carne y hueso, dadas las condiciones anteriores, pueden aplicar reglas y principios legales para resolver sus casos, pero que en esta interpretación siempre juegan aspectos subjetivos en su interpretación de tales normas. Y que ese “espacio interpretativo” es el que explica por qué tan frecuentemente los jueces disienten en su forma de ver y de resolver los casos que tienen entre manos. Por supuesto, esta libertad interpretativa encuentra límites en el propio sistema legal (si éste funciona basado o no en precedentes vinculantes), en la actividad influyente de los Supremos Tribunales y en los sistemas de recursos previstos para las impugnaciones judiciales (y cuán extendida o no es la tasa de decisiones revocatorias). Para estos teóricos opuestos a Dworkin, hay espacio para la creación judicial del Derecho, en particular en aquellos casos que reclaman más dosis interpretativas. Podrían afirmar que el juez no está llamado a “crear el Derecho” (recordemos que, según la teoría política clásica, carecen de legitimidad democrática para hacerlo), sino que están llamados a “recrear el Derecho”, de acuerdo a sus propios principios generales, cuando encuentran defectos en la normatividad vigente.

¿Cómo recrean el Derecho los jueces?, como lo hacen los investigadores académicos, ensanchando las fronteras no del conocimiento científico, sino del propio ordenamiento jurídico, para encontrar nuevas soluciones a nuevas preguntas que plantea la interacción o las necesidades humanas.  

¿Y cuál es la fuente de su legitimidad si no han sido elegidos democráticamente para ello? El poder de sus razones, y su capacidad para explicarlas claramente en una sociedad que se reclama democrática.

Comentarios

fiorella ha dicho que…
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
fiorella ha dicho que…
"(..)Algún juez, en un arrebato de sinceridad, ha dicho que la jurisprudencia la hacen los abogados.Esto es así, porque en la formación de la jurisprudencia, y con ella del derecho, el pensamiento del juez es normalmente un posterius; el prius corresponde al pensamiento del abogado."-Couture
Paul HxC ha dicho que…
Creo que si bien es cierto es el Poder Legislativo quien es el llamado a crear leyes o promulgar Leyes, desde un principio los jueces fueron creadores de derecho, pues al fin y al cabo, siempre ha existido problemas que no podían ser encuadrados dentro de las leyes existentes, por lo que al no encontrar alternativa buscaban una manera de hacer justicia según su propio raciocinio, y se ha tenido que aplicar necesariamente lo que se le llama comúnmente la discrecionalidad del señor Juez, para no dejar de administrar justicia ni dejar en estado de indefensión a los litigantes,

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