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Textura abierta del Derecho ¿clausura argumentativa judicial?

Textura abierta del derecho ¿y clausura argumentativa judicial?: reflexiones sobre algunas piezas de jurisprudencia peruana a partir de una lectura de H.L.A. Hart
Ricardo León Pastor, rleon@lpafirma.com, Universidad San Marcos, Lima, 25 Oct. 2007.

Esta noche voy a tratar de responder la siguiente pregunta: ¿Algunas piezas de jurisprudencia peruana emitidas por máxima instancia siguen en una suerte de clausura argumentativa o vienen reconociendo y llenando de razones jurídicas la textura abierta del derecho?

Antes de ello quiero agradecer a Santiago Ortega de DIAPOREIN, el Círculo Peruano de Investigaciones Filosóficas animado en Universidad de San Marcos, por la valentía y el entusiasmo desplegados para organizar este I seminario nacional de filosofía y teoría del derecho, y su generosidad para invitar a un modesto aficionado de la argumentación jurídica. Asimismo quiero agradecer la hospitalidad de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por acogernos esta noche, con estos temas de carácter general, lo que ratifica su vocación por el conocimiento universal y mantiene viva su buena reputación como universidad decana de América.

Aprovecho también esta breve introducción para hacer algunas advertencias. Voy a basar mis comentarios, antes que en estudios estadísticos sobre muestras representativas del estado actual de la jurisprudencia peruana, en mi experiencia como lector atento de la jurisprudencia de la Corte Suprema en algunas áreas del derecho, desde hace 10 años. Mi lectura ha sido crítica desde la perspectiva de las teorías de la argumentación, lo que he tenido oportunidad de discutir más de 100 veces (el número no es metafórico) gracias a las invitaciones que la Academia de a Magistratura me ha dispensado para conducir seminarios con jueces y fiscales en diversos departamentos del país, con excepción de Cerro de Pasco y Madre de Dios.

Debo decir con honestidad intelectual que cuando empecé a leer las resoluciones que gracias al recurso de casación eran producidas por la Corte Suprema, a partir de 1998, la calidad argumentativa era deficitaria. La gran mayoría de los recursos eran rechazados por inadmisibles, improcedentes o infundados. En aquellos infrecuentes casos en los que la Corte se pronunciaba, no existían razones suficientes que justificaran completamente las decisiones tomadas. Sin embargo el tiempo ha pasado, y adelanto que hay cambios positivos en nuestra jurisprudencia suprema. Lo intentaré demostrar a partir de la reseña de dos casos peruanos recientes, en comparación a un caso norteamericano.

El esquema que voy a desarrollar, pues, se iniciará con un breve recuento de algunos aspectos teóricos elaborados por el profesor Hart, cuya obra inspira la organización de este seminario, para pasar a revisar los casos y finalmente hacer una breve evaluación del nivel de argumentación actual que en esos casos ha plasmado la Corte Suprema peruana.

Ahora entremos en materia. Como todos ustedes tendrán oportunidad de conocer, el profesor de la Universidad de Oxford Herbert L.A. Hart, en su libro “definitivo” (lo califico así por su peso gravitacional en la teoría legal internacional) The Concept of Law (el libro fue publicado originalmente en 1961, empleo la traducción de Genaro Carrió El Concepto de Derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963) plantea la noción de textura abierta del derecho por primera vez en la teoría legal, en un capítulo, el VII, que emblemáticamente llama Formalismo y escepticismo ante las reglas. Esto es, ubica la textura abierta del derecho como posición intermedia entre dos polos. La tesis sostenida por los formalistas, consiste en que las reglas de derecho marcadas por la autoridad de los precedentes o de la legislación, deben aplicarse rígida y unívocamente, pues la regla ha previsto la solución jurídica de todo conflicto que se produzca en el futuro; no hay espacio para la discreción judicial. Por el contrario, la tesis de los escépticos es que tales reglas no existen realmente, lo que existe es la voluntad de los sujetos reales de carne y hueso que toman decisiones, con independencia de la supuesta fuerza vinculante de las reglas. El derecho consiste en la colección de decisiones efectivas que toman los tribunales y la predicción que de ellas los abogados puedan hacer. La discreción es absoluta, tan grande que se torna en arbitrariedad.

Los formalismos tienen una profunda tradición en América Latina. En otro trabajo (“¿Cómo se expresa el formalismo jurídico en América Latina?” Revista Enlace. N° 3, Lima, 1998) he tenido ocasión de explicar la historia y las diferentes caras que han asumido las teorías formalista en el Perú. Baste decir ahora que el formalismo es tributario de un positivismo jurídico mal entendido entre nosotros, y que ha negado toda apertura del derecho a la actividad del intérprete o, lo que es lo mismo, ha negado las tesis de la discrecionalidad judicial. Esta negación es consistente con el estilo autoritario con que se ha ejercido el poder en un país como el nuestro, al menos durante los siglos XIX y XX, y entra en crisis a partir de un resurgimiento de las teorías democráticas en la última parte del siglo XX e inicios del siglo XXI. Precisamente si uno observa la política actual con algo de perspectiva, estamos apreciando constantemente el choque entre dos paradigmas. El autoritario y el democrático, el de la imposición sin razones y el del debate, que aspira a ser racional, entre intereses y posiciones divergentes, reconociendo que hay diferencias y que es necesaria la negociación y el consenso antes que la imposición.

La textura abierta del derecho, como concepto con el potencial metodológico que implica, representa un buen antecedente de las teorías de la argumentación. Si debo citar a un solo autor para resumir el estado actual de dichas teorías, citaría, no faltaba más, a Manuel Atienza (El Derecho como Argumentación, Barcelona, Ariel Derecho, 2006). Aquí Atienza sintetiza las diversas posturas o modelos de argumentación: el formalista, el material y el pragmático. El formalista coincide con el que ya hemos señalado arriba (ver 7). El material es el modelo de las razones sustantivas que se dirigen para construir o fortalecer cada una de las premisas del razonamiento lógico en el derecho; tanto razones materiales para defender una determinada interpretación de la ley como razones valorativas para sostener el establecimiento de determinado hecho como objeto de calificación por la ley ya interpretada. Finalmente el modelo pragmático puede ser retórico o dialéctico. Es retórico cuando la actividad del argumentador está dirigida a convencer a su auditorio sobre la base de razones tópicas, de la forma “el primer derecho es el mejor derecho” o otros tópicos del sentido común legal, mientras que es dialéctico si la argumentación representa la lucha entre dos argumentadores contrincantes, demandante y demandado por ejemplo, en la que surge claramente la dinámica entre tesis, antítesis y síntesis.

Volviendo a Hart, la textura abierta del derecho, como saben, implica que las palabras del legislador o las palabras que formulan una regla en precedentes judiciales, son generales y abstractas. En consecuencia, tienen una zona focal en la que nadie discute el significado de las palabras, pero también tienen una zona de penumbra, en la que juristas igualmente competentes pueden tener interpretaciones distintas de las mismas palabras. La distinción foco-penumbra justifica la distinción entre casos fáciles y difíciles, mientras en los fáciles hay coincidencia interpretativa, el los difíciles la comunidad jurídica se encuentra irreconciliablemente dividida.

Tal vez Hart hubiera tenido aún más claridad explicativa si hubiese recurrido a la distinción introducida varias décadas antes, a principios del siglo XX por el profesor suizo Ferdinand de Saussure (Curso de Lingüística General, Buenos Aires, Losada, 1945). Saussure propuso que el signo lingüístico estaba compuesto de significante (recuerdo del sonido o la grafía de una palabra) y significado (contenido nocional de dicha palabra). Posteriormente, muchos autores en teorías de la comunicación han sostenido que la cadena de significantes forman una línea de expresión, mientras que la cadena de significados forman una línea de contenido. Saussure planteó y lo confirmaron posteriormente otros, que no hay nada que vincule necesariamente a la expresión con el contenido, no hay nada en el sonido de la palabra perro que se vincule necesariamente al significado de la palabra perro, y prueba de ello es que al significado de perro pueden corresponderle diversos significantes en diversas lenguas. Los teóricos de la comunicación sostienen que el hablante al organizar su discurso suma a su línea de contenido (lo que está pensando decir) una línea de expresión (los significantes exactos que empleará en la emisión de su discurso). La que recibe el receptor, quien escucha o lee el mensaje, es sólo una línea de expresión, pero la línea de contenido depende de la competencia lingüística que tenga el receptor. Si el receptor desconoce la lengua o una de las expresiones empleadas por el emisor, fracasará en su intento de “comprender” o “decodificar” el mensaje.

En resumen, como sugiere Hart y había planteado mucho antes Saussure, la interpretación es un acto mediante el cual el receptor (o el lector de las palabras del legislador) atribuye significado a aquello que lee en la ley escrita.

Cuando el profesor Hart se refiere al concepto de estándar como texto jurídicamente indeterminado dejado así por el legislador para que el aplicador del derecho cierre la indeterminación a la luz del caso concreto, pone como ejemplo el estándar due care (debido cuidado), lo que conocemos nosotros como diligencia debida. En las notas finales del libro, en referencia a la página 165 en que menciona el due care, cita el caso US vs. Carroll Towing Co (1947). El caso se produjo por un accidente naviero que ocurrió en el puerto de Nueva York en 1944. Pensylvania Railroad fletó la embarcación Anna C de propiedad de a Marine incluyendo el servicio de un oficial a cargo. El 2 de enero Anna C fue cargado con harina de propiedad del gobierno de Estados Unidos. Luego fue atracada en el muelle 52. El 4 de enero el remolcador Carroll, propiedad de Carroll Towing fue enviado al muelle contiguo al 52 para hacer trabajos en otra nave. Abordo estaba el capitán, que cumplía un contrato de flete con la compañía Grace Line. La nave Carroll hizo maniobras en las líneas divisorias entre los buques, pero momento seguido una de las líneas del muelle 52 se rompió, el Anna C golpeó un tanque, generó fugas, perdió su carga y se hundió. El oficial que debía estar a cargo en el Anna C estuvo ausente. Si hubiera estado hubiera podido percatarse de las fugas y pedir ayuda para impedir la pérdida de la carga y el hundimiento de la nave. El juez Hand dividió la obligación de pagar los daños producto de la colisión en partes iguales entre Carroll Towing propietario y Grace Line fletador de la nave Carroll. También determinó que los daños producidos por el hundimiento sean pagados en partes iguales por Carroll Towing, Grace Line y Conners Marine, propietario de la nave Anna C. (http://www.brown.edu/Departments/Economics/Papers/2002/Feldman&Kim.pdf)

¿Por qué el juez Hand opinó de esta manera? Porque su razonamiento, que ha sido considerado por juristas y economistas norteamericanos como el primero que introdujo el análisis costo-beneficio en la jurisprudencia norteamericana, se basó en analizar quién debe ser responsable cuando estamos frente a un caso de negligencia. Para ello estableció tres criterios: la probabilidad de que se genere un accidente, la gravedad de los daños resultantes y la adecuada prevención frente a los daños potenciales. Combinando estos criterios, auténticas razones para concretar o definir específicamente el concepto jurídicamente indeterminado de diligencia debida, creó la siguiente fórmula-regla: si los costos de prevención son menores a los costos de los daños potenciales, nos encontramos ante un caso de negligencia.

Lo que ejemplifica este caso es que la textura abierta del derecho y la aplicación de estándares jurídicos requieren unos criterios y razones que sirvan de base para la argumentación y justificación racional de las decisiones que los jueces toman todos los días al resolver casos concretos. Textura abierta de las normas y discreción judicial exigen las mejores razones para su justificación racional y razonable.

Toda la teoría estándar de la argumentación jurídica reclama la necesidad de justificar con buenas razones la aplicación de los conceptos jurídicamente indeterminados. Marina Gascón y Alfonso García (La Argumentación en el Derecho, Algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003) más recientemente nos ha recordado que mientras más abierto sea el estándar, tenemos una mayor exigencia de justificación racional basada en criterios y razones. Ello por la sencilla razón que no hacerlo, no justificar cuando tenemos un estándar muy abierto, es un ejercicio de arbitrariedad, lo que está interdicto de acuerdo a los cánones del debido proceso.

Propongo ahora ver cómo la Corte Suprema en el Perú, máxima instancia judicial entre nosotros, viene lidiando con estándares jurídicos. Veamos dos casos recientes.

Un caso de control difuso sobre la ley que regula la prueba de ADN en los casos de filiación ha sido resuelto en agosto de este año (Exp. N° 1699-2007) por la Sala de Derecho Constitucional y Social del la Corte Suprema, desaprobando la inaplicación de la referida ley. Es una consulta que formula el primer juzgado mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, en Lima Norte que declara inaplicable al caso de filiación demandado el artículo 2 de la ley 28457. El juez entendió que dicho artículo conmina indirectamente al demandado a efectuarse la prueba de ADN, lo que constituye una coacción que vulnera su libertad consagrada en la Constitución.

La Corte Suprema razonó de la siguiente manera: este es un caso en que debe hacerse una ponderación del derecho a la libertad con el derecho al nombre y la identidad del menor. Hace un desarrollo del concepto de libertad a partir del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, declaraciones internacionales de derechos humanos, aforismos del derecho romano clásico y un autor de filosofía del derecho. Posteriormente desarrolla el contenido del derecho al nombre y la identidad como derecho fundamental, hace un recuento histórico sobre cómo en Francia napoleónica la investigación de la paternidad estaba prohibida y hoy está ampliamente reconocida por la legislación civil, adicionalmente cita dos autores de derecho genético que plantean explícitamente que la obligación de practicar la prueba de ADN no contraviene la libertad porque los derechos a conocer al padre biológico y el derecho a la personalidad del hijo demandante son preponderantes sobre la alegada libertad. Finalmente, en el fundamento 13 en que la Corte entra de lleno al análisis de la aludida incompatibilidad entre la ley (ADN) y el derecho constitucional a la libertad, sosteniendo que la ley no obliga a practicarse la prueba de sangre sino que regula una presunción de paternidad que será declarada judicialmente.

Como puede apreciarse, la Corte dirige un conjunto de razones para justificar por qué el derecho al nombre y la identidad del menor demandante es preponderante frente al derecho a la libertad protegido constitucionalmente. Las razones que propone son atendibles y provienen de fuentes doctrinales recientes. Por supuesto que hay mucho más argumentación doctrinal y de derecho positivo disponible para defender la libertad y mucha menos información sobre la constitucionalidad de la prueba de ADN, sencillamente porque este es una posibilidad tecnológica habilitada muy recientemente. Lo que lamento del razonamiento es la última parte, que la Corte no vea un conflicto potencial entre una interpretación de la obligación de practicarse la prueba vs. el derecho que asiste a todo ciudadano a su libertad. En al menos un sentido interpretativo sí colisionan obligación y libertad, porque no practicarse la prueba supondrá sujetarse a un estatus jurídico no deseado (paternidad) con las consiguientes obligaciones igualmente indeseadas. Ello simplemente restringe la libertad. Y pienso que tal restricción es completamente razonable, racional y ajustada a los valores que representa la Constitución, porque es parte de la dignidad humana saber quién es mi padre biológico, ser alimentado por él, configurar mi personalidad, mi identidad y mi historia personal a partir de ese vínculo. Alegar que por mi libertad constitucional tengo derecho a no hacerme una prueba de ADN irrefutable, e intentar así dejar en situación de incertidumbre jurídica a quien puede ser mi hijo, es simplemente pretender abusar del sistema legal para escapar a mis potenciales responsabilidades.

Otro caso fue planteado por el Banco Continental, vía recurso de casación, contra Wilder Cóndor Heredia y otros acreedores laborales, quienes pretenden cobrar por tercería preferente de pago la deuda que les tiene su empleador Melchor Vásquez. Melchor Vásquez había antes contraído obligaciones crediticias con el Banco Continental, celebrando contrato con garantía hipotecaria sobre unos departamentos de su propiedad ubicados en la calle Vicente de la Vega 663, Lambayeque. En la casación N° 2862-2006 de abril de 2007, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema resolvió declarar infundado el recurso casatorio, dejando a salvo la decisión anterior que fundó la demanda de los acreedores laborales.

La Corte razonó de la siguiente manera: el banco demandante alega que desconoce la supuesta relación laboral de los demandantes con el deudor y que los demandantes no tienen preferencia registral de inscripción que le otorgue prelación de pago antes que la inscripción de garantía hipotecaria otorgada a favor del Banco. Adicionalmente, el artículo 24 de la Constitución establece que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales al trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador, es desarrollado por una norma legal específica cuyos requisitos no se cumplen en este caso. En una argumentación profusa la Corte afirma que debe respetarse la literalidad y fuerza expansiva del artículo 24 constitucional. Que dicho artículo no hace las distinciones que se dan en esta materia a nivel legislativo, y se respalda tanto en decisiones anteriores de la Corte Suprema, como en varias citas a un autor nacional en materia laboral. Establece que este no es un caso de duda en que opere el principio in dubio pro operario, porque el artículo 24 no admite ninguna duda. Los trabajadores deben cobrar siempre, por mandato de la constitución, antes que cualquier otro acreedor, incluso el que tenga hipotecas inscritas a su favor. Este es un caso donde la Corte no admite la textura abierta del derecho, vía interpretación literal, apelando también a argumentos finalistas como el carácter tuitivo del derecho del trabajo.

El razonamiento de la Corte parece solvente, pero desatiende un punto importante de la demanda. Una línea de argumentación del banco indica que si no se respetan las hipotecas inscritas no sólo se afecta el principio de publicidad registral y de seguridad jurídica, sino que por esta vía se desprotege lateralmente el derecho al ahorro y al crédito, en la medida en que los créditos en el mercado financiero son otorgados en virtud de garantías. Considero que este argumento debe ser contestado. La Corte al no pronunciarse sobre este punto desatiende una expectativa en el justiciable que introduce el recurso casatorio, sin más razones que con la afirmación de que en este caso no se discutía ni el derecho a la libertad de contratar ni el derecho al ahorro. No creo que esto sea cierto. Las consecuencias económicas al afirmar que siempre prevalezcan los créditos laborales (no inscritos) por encima de las hipotecas inscritas es que los bancos van a encarecer las operaciones crediticias a favor de los empleadores, porque saben que sus riesgos de ser preteridos ante una eventual cobranza vía ejecución de garantías será sumamente riesgosa. La Corte pudo entrar a evaluar este impacto, pero no lo hizo. El mercado irá encontrando un nuevo equilibrio si esta tendencia se acentúa.

Como podemos ver, hoy hay luces y sombras en el razonamiento judicial, hay un movimiento que va y viene entre la apertura y la clausura argumentativa. Hemos recorrido 3 casos a la luz de un profesor Hart revisitado. Hemos visto que la Corte Suprema peruana está avanzando en la generación de razones y eso es positivo para la comunidad jurídica y para la sociedad. Venimos asistiendo a una lucha paradigmática, donde unos defienden el viejo modelo formalista y otros van madurando el paradigma de la apertura del derecho y la necesidad de la argumentación racional. Los casos revisados así lo muestran. Si me preguntaran si veo alguna evolución en los últimos 10 años, diría positivamente que sí. Hoy vemos más razones que ayer, menos de clausura argumentativa y algo más de apertura. Debemos seguir avanzando y eso es responsabilidad de todos los argumentadores en el campo jurídico.

Comentarios

Wilder Tuesta Silva ha dicho que…
Cómo siempre, los comentarios del Prof. León Pastor despirtan el interés por ver el Derecho más allá del texto mismo de la ley. Interesante la posición que expone en esta nota, independientemente que pueda o no ser compartida. Ojalá que a través de este tipo de aproximaciones al Derecho se pueda gestar, poco a poco, una nueva cultura jurídica, una nueva visión del Derecho.

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